論指導性案例中的公共政策因素
——以弱者保護為例

張友連

(浙江工業大學 法學院，浙江杭州 310023)

一、問題的提出

我國法院的指導性案例是指由最高人民法院按一定程序在全國各審級法院生效判決中選取編發的、并在今后的裁判中具有“應當參照”效力的案例。*參見張志銘：《我國法院案例指導制度的全新定位》，載《光明日報》2011年6月29日。作為司法改革的舉措之一，案例指導制度至少在當前中國的政治——司法話語體系中已經擁有了不容置疑的正當性。*參見雷磊：《指導性案例法源地位再反思》，載《中國法學》2015年第1期。截至2017年11月24日，最高人民法院已經發布了17批共92個指導性案例。作為聯結實踐與理論、問題與規則的橋梁，指導性案例迅速成為理論研究的熱點，并形成了不少質量較高的成果，*參見陳興良：《我國案例指導制度功能之考察》，載《法商研究》2012年第2期；張琪：《再論指導性案例效力的性質與保證》，載《法制與社會發展》2013年第1期；孫光寧：《“末位淘汰”的司法應對——以指導性案例18號為分析對象》，載《法學家》2014年第4期；李友根：《論多倍賠償的基數確定———最高人民法院第17號指導案例研究》，載《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2015年第1期；宋保振：《法律解釋方法的融貫運作及其規則———以最高院“指導案例32號”為切入點》，載《法律科學》2016年第3期。但仔細分析不難發現，這些成果存在著明顯的不足，其中很重要的一點就是，現有以證成指導性案例合法性與合理性為內容的解釋論研究，沒有涉及其中蘊含的政策性因素。究其原因，主要是對指導性案例采取“內在視角”研究范式所導致的結果。該類研究范式過于關注法律規范等內在變量的作用，而忽視了社會性的“外在因素”對指導性案例的構造性影響。其實，早在案例指導制度實施之初，最高人民法院的相關權威人士就已經指出，指導性案例的一項重要功能就是正確適用司法“政策”，*參見蔣安杰：《最高人民法院研究室主任胡云騰——人民法院案例指導制度的構建》，http://www.legaldaily.com.cn/zbzk/content/2011-01/30/content_2463590.htm，2016年6月8日訪問。只是并沒有引起研究者的足夠重視。

在對包括司法決策在內的相關法律活動的正當性進行論證時，主要有兩種論證進路：即“原則型”論證和“政策型”論證。與傳統的原則分析不同，公共政策*法律原則在法律之內，由相應的法律規范(條文)加以確定，在裁判中亦可直接適用，不存在轉化為司法依據的障礙。與法律原則不同，“公共政策”是指狹義的規范之外，為了解決某些社會問題，由國家公權力主體制定和實施的，通過確定和調整社會利益，來達到一定目標或目的而采取的各種具體措施和行動。參見張友連：《最高人民法院公共政策創制功能研究》，法律出版社2010年版，第10頁。研究將作為法律調控對象的社會變遷和“不同情況，不同對待”的特殊情形納入視野，進而更加深刻地探求法律與社會之間的有機關系，為法律正義的實現提供了一條新的途徑。具體到本文，筆者嘗試從公共政策因素入手加以探討，力圖在把握影響指導性案例的背后力量方面有所貢獻。希冀本研究能有助于人們從社會性和倫理性角度更好地理解指導性案例，而不是僅僅將其視為由法律人強行嵌入社會生活，并由他們以某種“神秘莫測”的方式進行操縱的一套技術范疇。政策分析的研究路徑一般包括：描述政策——調查原因——探究結果，借鑒這一思路，本文將從以下幾個方面來展開：首先，證明指導性案例中確實存在公共政策因素；其次，論證指導性案例中公共政策因素的正當性；再次，探討指導性案例中公共政策因素的實現；最后，分析指導性案例中公共政策因素的邊界。

二、指導性案例中公共政策因素的考察

如果要將最高人民法院已經發布92個指導性案例全部整理出來，逐一考察其中蘊含的勞動、福利、環境等公共政策因素并不是一件不可實現的事，但那樣會使研究過于龐雜，超出了一篇論文的容量。限于篇幅原因，本文主要以弱者保護類型指導性案例為對象來探討指導性案例中的公共政策因素。

所謂“弱者”往往是“在自然的、社會的、政治的、法律的剝奪之下，從而在心理上、生理上、能力上、機會上、境遇上處于劣勢地位的人。”*胡玉鴻：《和諧社會視域下的弱者人權保護》，載《現代法學》2013年第2期。作為萬物靈長的人類，其存在形態與純粹的生物界(弱肉強食)有所不同，在社會競爭超過一定限度并且可能帶來嚴重后果時，基于道義或者維護穩定等原因，政府就會進行一定的干預，“弱者保護”的公共政策便是如此邏輯的產物。“制定公共政策的目的就是為了減輕個人的痛苦或減少社會不穩定因素。”*[美]托馬斯.R.戴伊：《理解公共政策》，謝明譯，中國人民大學出版社2011年版，第1頁。近年來，我國從官方到民間都開始關注“社會弱者”這個現實敏感問題，在一定程度上“弱者保護”已經成為當前中國社會最重要的公共政策之一。通過研讀，筆者發現已經公布的92個指導性案例中有7個屬于本文所討論的弱者保護類型指導性案例(見表1)，分別蘊含了消費者保護、勞動者保護、交通事故受害人保護等弱者保護的公共政策因素。

表1 指導性案例中的公共政策因素(弱者保護)

(一)類型之一：消費者保護

在現代市場環境中，生產者、銷售者與消費者之間已經不再是近代法律設計中的對等關系，第一，從經濟實力的對比上看，各主體之間存在著明顯的差異；第二，通常情況下，生產者、銷售者同消費者互換其位置的機會很小，不可能真正體會和理解因為假冒偽劣產品給消費者造成的不幸，從而主動增強對自己行為的約束。*參見梁慧星：《從近代民法到現代民法——20世紀民法回顧》，載《中外法學》1997年第2期。第三，在很多情形下更為重要的是，就交易標的而言，自然人買方與賣方之間的信息存在嚴重的不對稱。買方處于信息上的劣勢，其利益常常受到交易對方的侵損。*參見應飛虎：《論經濟法視野中的弱勢群體——以消費者等為對象的考察》，載《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2007年第3期。這些差異導致了賣方與買方之間的地位不平等，實質上形成了一種支配與被支配的關系，消費者在交易中處于弱勢地位。所以在對市場交易的調控活動中，加強對消費者的傾斜保護就成為一項被普遍認可的公共政策。

在17號指導性案例中，首先，法院將汽車明確為生活“消費品”，因此原告是消費者；其次，原告所購買的“新車”，實際上在銷售前曾經被局部維修過(主要維修內容為門面噴漆和葉子鈑金)，但被告隱瞞了車輛存在的上述瑕疵；最后，生效判決認定，銷售商的隱瞞行為構成欺詐，應加倍賠償消費者購車款138000元。在23號指導性案例中，法院認可，為了個人、家庭生活需要(相對于職業活動或者生產經營需要)，在市場交易中接受服務或者購買、使用商品，就符合“為生活消費需要”的要件。因為法律并未對消費者購物的主觀動機作出限制性的規定，所以法院對被告方提出的“原告方的購買動機”的抗辯理由不予支持，遂判決“被告歐尚超市江寧店賠償原告孫某某5586元。”在最高人民法院案例指導工作辦公室撰寫的“理解與參照”中明確了該判決背后的政策性原因，即“單個消費者處于弱勢地位，保護自身合法權益的成本很高，只有動員廣大消費者一起打假，打一場‘人民戰爭’，才能有效杜絕假貨，維護市場秩序。”*石磊：《<張莉訴北京合力華通汽車服務有限公司買賣合同糾紛案>的理解與參照》，載《人民司法》2014年第6期。

(二)類型之二：勞動者保護

在勞動關系形成過程中，由于雙方“實力”的差異，普通勞動者很難與用人單位展開“平等”的博弈。這一點，在勞動力總體供過于求的就業市場上表現得尤為明顯。在勞動關系形成后，勞動者在用人單位的安排下從事生產經營活動，在此過程中，勞動者要服從工作安排，遵守用人單位的各種規章制度的要求。這種從屬性的勞動組織關系具有很強的“隸屬”性質，即成為一種隸屬主體間的指揮和服從為特征的管理關系。另外，與單純的以“物”為標的的交易不同，勞務給付與勞動者的人格不能截然分開。“受雇人對雇主既有從屬關系，其勞動力之提供，事實上即成為人格本身的從屬。”*黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第6頁。因此，如何依據基本國情、根據社會情況的變化，積極調整就業政策，從而妥善處理好各種勞動沖突和勞動爭議，加強對勞動者保護，一直是世界各國公共政策的重要內容。

在18號指導性案例中，依據《勞動合同法》“保護勞動者的合法權益”的立法目的，法院認為，中興通訊公司存在違法解除勞動合同的情形，應當依法向王某支付經濟補償標準二倍的賠償金。其裁判理由是：王某的考核末位等次既不屬于嚴重違反用人單位的規章制度，也不能直接等同于不勝任現職工作。同時，王某轉崗的根本原因是原工作崗位解散，所謂經轉崗后仍然不勝任工作的依據不足。在40號指導性案例中，人民法院從勞動者保護的公共政策出發，對于不予認定工傷的情形，采取了從嚴掌握原則。將“工作場所”解釋為“與職工工作職責相關的場所，在有多個工作場所的情形下，還應包括職工來往于多個工作場所之間的合理區域。”將只要是“職工受傷與其從事本職工作存在一定關聯”就可以被認定為“因工作原因”，即使職工在其過程中存在一定“違規”，也不影響工傷的認定。

(三)類型之三：交通事故受害者保護

機動車數量的急劇增加使得道路交通事故逐漸成為當今社會侵害公民生命財產安全的“公害”之一，對于受害人而言，一旦因交通事故遭受不幸，最為希望的結果是能夠迅速獲得賠償。因而，如何保障受害人能夠得到及時、妥當和切實的救濟就成為立法上和司法上解決交通事故糾紛的關鍵著力點。“一種法律秩序在何時、在什么條件下將已經發生的損失轉由他人承擔，這取決于很多因素，特別是取決于在該社會中占主導地位的思維方式和傳統習慣。”*[德]馬克西米利安·福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第2頁。當優先保護交通事故受害者利益成為風險社會的一種主流認識時，勢必在公共政策層面有所體現。政府公共權力機構應根據公眾意志、突出“以人為本”將受害人保護作為弱者保護公共政策的重要內容，滿足公眾利益、確保社會公平，促進交通治理事業的全面發展。

在交通事故侵權案件中，法官已經開始將受害人保護公共政策作為一種考量因素納入侵權案件裁判的全過程，并具體體現在責任主體認定、損害后果評估和責任免除等各個環節之中。比如，19號指導性案例通過對責任人范圍的擴充(由使用人到使用人和出借人)，維護了交通事故受害者的權益。再比如，24號指導性案例中，二審法院認定，即便是受害人的體質狀況在一定程度上對損害后果的發生有影響，只要其沒有過錯，交通事故的侵權人仍然要對全部損害后果承擔賠償責任。

三、指導性案例中公共政策因素的正當性

在法治日臻完善的今天，法律已經替代政策成為了主要的治國手段，但世界各國在努力制定完備的法律的同時，并沒有完全拋棄政策因素，特別是在司法環節更是如此。公共政策圍繞著回應性、執行性和實質性來展開，同現代司法的功能有諸多暗合之處，這些內容構成了指導性案例中公共政策因素的正當性基礎。

(一)回應社會發展的訴求

僅僅有穩定性和確定性畢竟不足以為我們提供一個行之有效、富有生命力的法律制度，法律還必須不斷滿足社會發展和變革提出的正當要求。作為當代中國社會的基礎性特征，轉型發展把經濟提升、政治民主化和文化重建等要素集合在一起，構成了一個復雜的社會改造和進步過程。在此過程中，利益格局和構成正在發生著深刻的變化，就業安全、貧富差距和社會保障成為了矛盾多發領域。轉型發展使得不少紛爭的形成有復雜的因素，而法律需要維持一定的穩定性，這樣兩者之間必然會出現一些偏差。指導性案例中的公共政策得以將體現當代中國轉型要求的“活生生的生活關系”以及深藏于特殊關系后的社會結構和公眾福祉納入到司法之中，以保持法律、司法和整個社會變遷之間互動關系的流暢。當代中國社會的另一個發展性特征是“風險性”，這時社會核心議題和焦點開始逐漸從財富分配領域轉移到風險分配領域。因此，如何回應風險帶來的挑戰，就成為當前社會治理中必須解決的難題。在人類制造的各種“怪物”面前，“生活在文明的火山上”的個體的力量總是十分微弱的。在各種事故頻發的現代風險社會，加強受害人的各種法益的保護，無疑具有充分的社會倫理基礎。*參見鄭曉劍：《組織過錯理論與受害人保護》，載《法制與社會發展》2013年第6期。

“司法部門的決策往往不是新政策之制定，毋寧是既定政策之發現或闡釋，接近于詮釋學所稱之對于客觀存在之‘深入理解’。”*蔡岱霖：《司法裁判與解釋的政策功能——兼論司法部門行動的合法性基礎》，臺灣地區司法院印行2004年版，第101頁。指導性案例正是司法回應社會發展訴求(轉型社會、風險社會)的產物。比如，面對小汽車廣泛進入家庭這一現實，司法只有及時跟進才能真正發揮作用。17號指導性案例將汽車認定為生活消費品，納入到《消費者權益保護法》的調整范圍，充分貫徹了消費者保護的公共政策，將有利于進一步刺激消費需求，促進相關產業的發展，成為回應社會發展訴求的典型案例。另外，40號指導性案例的“政策發現”在于，法院通過判決重新宣示了弱者保護公共政策的一種重要形式——勞動者保護。同時，19號指導性案例通過交通事故責任在肇事者(套牌機動車所有人或者管理人)、車號牌機動車所有人或者管理人之間的連帶承擔，24號指導性案例將一定程度上受害人體質原因引起的損害后果分配給侵權人，都體現了交通事故受害人保護的公共政策，具體回應了風險社會的新訴求。

正如最高人民法院《關于發布第二批指導性案例的通知》(法[2012]172號)中所指出的那樣，“發布指導性案例是溝通司法與社會、聯結法律與現實，充分發揮司法社會功能的重要方式。”只有回應了社會需求的司法裁判才容易獲得廣泛的認同，指導性案例涵蓋了社會現實中存在的主要熱點和難點問題，案例的積累為立法建議和司法解釋的制定提供了有針對性和代表性的素材，并且增強了說服力和可信度，促使法律發展更能契合社會現實需要。*參見江必新主編：《最高人民法院指導性案例裁判規則理解與適用》，中國法制出版社2011年版，總序第1頁。

(二)實現政策執行目標的要求

“現代社會的政治制度建設始終都將合法性的尋求和維持作為特別重要的考量因素”，*姚建宗：《論法律與政治的共生：法律政治學導論》，載《學習與探索》2010年第4期。而執行公共政策已經成為政治組織及政府機構獲得合法性的重要途徑之一。對于中國這樣一個想要按照某種理念來改造社會的國家來說，自然希望政府各個部門能夠協調起來，共同服務于國家設定的政策目標。為了回應民眾的呼聲，為了與我國長期強調的司法人民性、能動性、司法所應肩負的社會責任等基本理念相一致，以增強政府的合法性和代表性，“政策實施型”司法已經成為一種必要政治策略。另外，我國司法參與社會治理的功能、司法運行的政治邏輯等客觀現實基礎，也使得司法應服務于治理、服務于政治大局，從而使得政策介入司法成為必然。*參見安晨曦：《最高人民法院如何統一法律適用——非正規釋法技藝的考察》，載《法律科學》2016年第3期。在上述背景下，我們需要“以一種更加理性的態度認真對待我國法院執行公共政策的功能，認真對待我國法院的角色定位問題。”*孟融：《我國法院執行公共政策的機制分析——以法院為“一帶一路”建設提供保障的文件為分析對象》，載《政治與法律》2017年第3期。當前我國司法的價值追求不再簡單的局限于是非抉擇、定分止爭，而還要弘揚社會的主流價值觀，在促進法治的實踐中形成社會共識，從而“培育公共政策得以有效產出和落實的土壤”。*參見馮輝：《判決、公共政策與社會主流價值觀——“跌倒爭議案”的法理省思》，載《政法論壇》2012年第4期。中國特色的案例指導制度既不能脫離中國社會的實際，又必須能夠解決當前中國所面臨的問題，這些都構成了指導性案例必然受公共政策因素影響的外在制約條件。

最高人民法院審判委員會(法院內的一個比較專注于司法問題的司法業務機構)審核通過的指導性案例，完全有可能是最高人民法院的大法官們回應公共政策而做出的決定。正如時任最高人民法院副院長張軍在關于案例指導工作會議上所要求的那樣：“各級人民法院要高度重視案例的應用工作，以典型、鮮活案例的示范意義，作為貫徹落實中央有關政法工作部署、最高人民法院工作要求的有效抓手。”*參見《全國法院案例工作會議在云南麗江召開》，http://www.gy.yn.gov.cn/Article/xwgj/fyxw/201209/29567.html，訪問日期：2016年6月8日。近年來，系列法規和政策標準的接連推出，政府機構的層層考核甚至是問責，并沒有能夠很好解決食品安全這一難題，對于該問題司法也有所回應。比如，法院以消費者保護公共政策為通道，通過案件裁判間接參與了食品安全治理。在23號指導性案例中，法院明確了一個新規制，即消費者是否“知假買假”的主觀動機，不影響其要求懲罰性賠償的權利。法院期待該規則能夠激發消費者的維權意識，從而積極與食品違法行為做斗爭，進而達到由群眾監督食品安全，凈化食品市場環境的政策目標。

(三)體現實質正義的需求

“從整個法治理念角度看，無論公法或私法領域，大陸法系或英美法系，都呈現出由形式法治理念向實質法治理念轉型的主旋律。”*江必新：《論實質法治主義背景下的司法審查》，載《法律科學》2011年第6期。這一傾向必將對司法活動、乃至具體的案件判決產生關鍵的影響。在形式正義的視域中，法律關系的主體成為一個個抽象化的概念，在此基礎上被法律“同等”看待。這些概念忽視或者無視具體對象之間的差異，在“同等”對待下掩蓋了各主體間實際的不平等。特別是在一些群體分化嚴重，經濟強弱對比明顯的爭議案件中，傳統法律所堅持的民事主體地位平等、契約自由的信條在嚴峻的現實面前往往顯得軟弱無力。當面臨上述困境時，需要運用政治判斷才能有效解決，這就有了公共政策因素介入司法的空間。有法政策學者甚至認為，法律是實現特定政策目標的工具，“最好的法律是能順利達成政策目的的法律。”*陳銘祥：《法政策學》，元照出版公司2011年版，第3頁。

“司法改革者必須注意到中國與西方國家正義觀的差異，即西方國家更多地講求程序性思維，而中國人更加偏好實質正義。”*楊建軍：《司法改革的理論論爭及其啟迪》，載《法商研究》2015年第2期。在當前形勢下，面向某些社會階層強調以公共政策為載體的實質正義，可以有針對性的解決相對剝奪感和不公正感所產生的危機，提供疏導和釋放不滿的有效渠道。作為一種創新社會管理方式的重要途徑，案例指導工作對于實現“要努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”*習近平：《努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義》，http://news.xinhuanet.com/politics/2013-02/24/c_114782198.htm，2017年4月1日訪問。的目標意義重大。從64號指導性案例對于格式條款的規制中，可以看出通過實施消費者保護公共政策所達致的實質正義功能。現代市場條件下，格式條款的大量使用在給人們帶來交易便捷的同時也產生了一些潛在的弊端。表面上看，格式條款經雙方當事人認可，產生約束力符合形式正義的要求。但從實質上看，格式條款的提供方(經營者)往往利用自己的有利地位將一些不公平的免責條款訂入合同。這時，對于經營方濫用交易優勢加以適當的干預，為消費者提供合理的救濟，以實現實質正義就成為必要。在64號指導性案例中，法院認為，話費有效期限制直接影響到原告(消費者)手機號碼的正常使用，被告(電信服務企業)對此負有明確如實告知的義務，被告未能證明在訂立合同時已將該限制條件明確告知消費者并獲得消費者同意的，該限制條件對消費者不產生效力。

四、指導性案例中公共政策因素的實現

“從某方面來看，每當法院創造一項新的規則，或將舊的規則作新的利用時，這項判決，因為肇源于法院對‘社會需要’與‘正義的呼喚’所作的價值判斷，無異于法院對公共政策評價的一項闡釋。”*[英]丹尼斯·羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，上海譯文出版社2014年版，第209-210頁。指導性案例中的公共政策因素正是在法院“創造”新規則或對舊規則作新的“解釋”過程中得以實現，筆者將前者稱為“顯性”實現途徑，將后者稱為“隱性”實現途徑。

(一)顯性途徑：作為“法源”的公共政策因素

在現代法治條件下，政策在本質上已經逐漸脫離了人治的桎梏具有了全新的內涵和外延。政策和法律的關系達到了“否定之否定”之后的新狀態，呈現出融合的趨勢。“當法律工作者就權利和義務(特別是疑難案件中最棘手的權利和義務)問題進行推理或論辯時，他們使用的標準不是規則，而是原則、政策及其他。”*張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社2006年版，第321頁。

作為高于一般性法律規范的理念和精神，作為民事活動的一個補充性法律淵源，公共政策因素在司法上充當著兩個角色：制約著具體法律規范的解釋；在法律規范出現“漏洞”時，充當“兜底裁決條款”。*參見馮輝：《判決、公共政策與社會主流價值觀——“跌倒爭議案”的法理省思》，載《政法論壇》2012年第4期。比如，我國《民法總則》第1條規定的“弘揚社會主義核心價值觀”、第8條規定的“不得違背公序良俗”等內容就宣示了“關于社會主義在民事法律關系之實踐可能涉及經濟弱者之特殊保護問題。這與社會‘和諧’之維護息息相關。”*黃茂榮：《民法總則基本規定概論》，載《法治研究》2018年第1期。在這些抽象的不確定概念具體化過程中，公共政策因素制約著對《民法總則》第10條中“法律”和“習慣”的解釋。另外，為了實現政策執行目標的要求，基于附屬的制度性權威，公共政策在我國民事司法裁判中，已經成為具有弱規范拘束力的裁判依據。在實在法模棱兩可或未作規定的情況下，公共政策發揮著補充正式規范漏洞的功能，構成了法官可以適當訴諸的法源。*參見張紅：《論國家政策作為民法法源》，載《中國社會科學》2015年第12期。

在指導性案例創制規則時，法官并不是天馬行空，而是被限定在一定可選擇的范圍之內，公共政策因素就是可供選擇范圍之內的重要內容之一。“雖然假定相關的政策被源自法律之外，但關于疑難案件的理論表明法院有義務求諸政策。如果法院有義務這么做，就當前目的而言，那些政策與已經確立的規則是無法區分的。這就是說，在指導疑難案件判決時政策是必須使用的標準。”*[美]邁爾文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本質》，張曙光等譯，法律出版社2004年版，第40頁。

可能出于對特定年代“政策大于法”所帶來“惡果”的擔憂，我國主流司法理論中往往并不明確認可公共政策可以作為法院審判的淵源依據。然而，司法實踐并未因為理論認識的排斥就否定了公共政策因素的法源地位。相反，在最高人民法院歷年向全國人大所作的工作報告中已經明確——推行、貫徹政策是各級法院必須承擔的一項重要的任務，因而政策(主要是民事方面的公共政策)是事實上案件裁判中的法源之一。*參見季衛東：《最高人民法院的角色及其演化》，載《清華法學》(第7輯)，清華大學出版社2006年版，第4-20頁。在有些指導性案例中，法院已經直接涉及了政策運用。比如，在第39號指導性案例(何某訴華中科技大學拒絕授予學位案)中，“國家促進民辦高校辦學政策的相關規定” 成為裁判依據。法院認定，原告何某因不符合被告之一(華中科技大學)的學士學位授予條件，對其訴訟請求不予支持。

(二)隱性途徑：作為“解釋”依據的公共政策因素

雖然不能像立法機構那樣直接創制規范，但在不少指導性案例中法院以裁判理由為載體通過“隱性” 的方式作出了創新。這一任務的完成，大多是通過法官“發現”隱藏于法律規范中的公共政策因素而達致的。從指導性案例的論證過程中可以看出，三種解釋方法成為了作為“解釋”依據的公共政策因素得以實現的隱性途徑。

其一，社會學解釋。所謂社會學解釋是指從法的妥當性出發，以法實施社會后果的利弊，來判斷法律解釋的正確與否，以實現“法律效果與社會效果相統一”。一方面，當文義解釋的結果出現兩種或兩種以上時，嚴格來講，各種解釋都是合法的解釋。另一方面，法律所規范的對象處于不斷發展變化之中，很多情形是立法者在制定法律時沒有預料到的。在法律適用的過程中，由司法者對法律規范作出進一步解釋，甚至是在某些特殊條件下需要加以補充就成為一個不可避免的環節。無論在哪種情況下，法官都必須要考量時下的需要、民眾中占主導地位的觀念等公共政策因素，從而將這些新的要素整合進法律的解釋之中。通過社會學解釋，能夠使司法保持對社會環境的適應性，緩解法律本身固有的滯后性，充分發揮司法調整社會關系的功能。

作為在具體個案裁判場景中法律解釋適用的結果，指導性案例是對法律進行“社會學解釋”的一種極為重要的形態。具體而言，指導性案例以案件的處理為載體，充當了緩解社會現實和法律之間內在緊張關系，并促進兩者實現溝通的一種媒介機制。19號指導性案例所針對的社會背景是：機動車套牌違法現象嚴重，并已經發展成為一種嚴重的社會“公害”。該指導性案例以交通事故受害者保護這一公共政策為通道，將機動車號牌出借人納入賠償主體的范圍之中，來達到遏制該類違法行為、維護機動車管理秩序的社會效果。

其二，目的解釋。在現代法律解釋體系中，目的解釋已經成為重要的解釋方法之一。從形式上看，目的解釋中的“目的”有“主觀”與“客觀”之別，司法適用中往往是在兼顧兩者的基礎上，偏重于“客觀”目的。從價值上看，目的解釋中的“目的”具有一定的導向性，其常常立足于秩序、公平和個人自由等基本法律價值的實現。在整個法律解釋體系中，目的解釋當之無愧地扮演了溝通政策學和教義學價值通道的角色。將公共政策因素作為目的解釋的依據體現了案件裁判者對法律與司法之間關系的深刻理解，具有明顯的價值合理性。同時，相比過于抽象的概念和術語，將公共政策因素作為目的解釋依據又具有很強的可操作性。

在第40號指導性案例中，法院就采取了目的解釋的方法對相關規范進行解釋。勞動行政機關的《工傷認定決定書》中以職工個人存在主觀上的過失為理由，將其所受到的傷害排除在工傷范圍之外。法院認為，如此解釋所作出的認定不符合《工傷保險條例》“保障勞動者合法權益”的立法目的，職工存在過失并不影響“工作原因”和“工作地點”的構成。以目的解釋為通道，40號指導性案例完成了貫徹勞動者保護公共政策的任務。

其三，利益衡量。法解釋學中的利益衡量，其目的為了回應社會現實。作為一種裁判方法，利益衡量則是一種較為靈活的法官處理和應對案件的方法。利益衡量的核心要素在于，當面臨兩種或幾種沖突的利益時，法官應當探求和衡量何者是法律所欲保護的，并進而作出符合法律意旨的司法判斷。司法過程尤其是疑難案件的裁判過程中，所面對的決定通常不是“二價性的”(非對即錯)，利益衡量已經成為一個不可或缺的環節。“疑案判決是形式正義與實質正義取舍的結果，是交易成本與誤差損失成本之差的利益最大化體現。”*劉曉源：《疑案判決背后的經濟學思考——基于“于歡案”等案例剖析》，載《法學論壇》2017年第5期。法官針對可能造成的多種后果，審慎考量、權衡利弊的過程，就是公共政策因素進入裁判案件的過程。正如姜戰軍教授所描述的那樣，“除了極個別純粹技術性規則外，法律制度均體現著一定法律秩序對當事人利益衡量后的不同取舍。此不同取舍即為法律政策的選擇。”*姜戰軍：《損害賠償范圍確定中的法律政策》，載《法學研究》2009年第6期。

在24號指導性案例中，因為我國《機動車交通事故責任強制保險條例》《道路交通安全法》和《侵權責任法》在確定交強險責任時，對于“是否考慮受害人體質狀況對損害后果的影響”問題沒有規定，所以從邏輯上分析，法院可以選擇“是”，以減輕保險公司的賠償責任；也可以選擇“否”，從而維護受害人的獲得賠償權。也就是說，法院在裁判中面臨著利益衡量，即原告人身損害和被告保險公司財產優先保護哪一個。二審法院沒有認可原審被告永誠財產保險股份有限公司江陰支公司所提出的抗辯事由——“原告個人體質狀況損傷參與度評定為75%，在計算殘疾賠償金時作相應扣減”。從中不難看出，交通事故受害人保護公共政策在利益衡量中所發揮的作用。

五、指導性案例中公共政策因素的邊界

與法律規范的穩定性和道德標準的幾乎一成不變不同，公共政策因素由于其短期性和易變性，很難被準確的理解和把握。如果在司法裁判中加以考慮，不可避免會引起破壞法律明確性及可預期性的擔憂。因而，指導性案例中公共政策因素應當在一定限度下運行。

(一)尊重法律的規定

基于權力分立的民主政治原則以及司法權性質的要求，法院之裁判權應嚴格限定于法律案件的審理。同時，法院在我國憲政體系中的地位也決定了其不應該過于能動。司法運行中的很多工作是在兩種傾向中作出妥協，“一個強調對一致性與對稱性的考慮，并從基本概念中推導出最后的結論。另一個允許更自由的考慮衡平與正義，考慮受影響利益對社會的價值。”*[美]本杰明·N·卡多佐：《法律科學的悖論》，勞東燕譯，北京大學出版社2016年版，第10頁。作為一種“更自由的考慮衡平與正義”的傾向，指導性案例中公共政策因素需要在尊重現有法律規定的前提下，在法院能力許可范圍內進行。“依法裁判”一直是 “自由裁量”的重要語境前提，只有在針對一定情形時，才可以在指導性案例中引入公共政策，以補強事實、補充規則、補足事實與規則之間的邏輯關系。這些具體的情形是：其一，難以確定爭議的案件事實是否為法律規則中所要求的事實；其二，針對案件事實沒有相應法律規則可以適用；其三，案件事實和法律規則之間缺乏必然的涵攝關系，存在一定程度的斷裂。

在17號指導性案例的裁判中，所適用的法律依據是修改前的《消費者權益保護法》(該法由第十二屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議于2013年10月25日修改，自2014年3月15日起施行。)第49條，該條的核心關鍵詞是“損失”和“賠償”。17號指導性案例裁判理由最后的內容也正是“應退車還款并增加賠償張某的‘損失’”，可見消費者“損失”的多少是賠償數額的基準。具體到該指導性案例中，比較合理的標準應該是原告所購的“維修車”與全新同種車輛之間的差價，而不能脫離“損失”的語境，來片面強調增加“賠償”。這也正是為什么理論和實務中將“汽車、商品房”等大金額交易行為不認可為“消費行為”的原因所在，因為這會出現一方與另一方之間不公平的反轉。假設今后有人購買了家用私人直升飛機、巨額家庭財產保險甚至我們今天尚無法預見的“商品或服務”，*參見李友根：《論汽車銷售的消費者法適用——最高人民法院第17號指導案例評析》，載《蘇州大學學報(法學版)》2014年第2期。并根據修改后的《消費者權益保護法》第55條第一款以被經營者欺詐為由訴至法院要求價款的三倍賠償時，司法裁判能否依舊理直氣壯地“參照”17號指導性案例予以支持呢？17號指導性案例突破了法律中“損失”對“賠償”的制約規定，能否發揮預期的“指導”作用并不令人感到樂觀。*參見陸青：《論消費者保護法上的告知義務——兼評最高人民法院第17號指導性案例》，載《清華法學》2014年第4期。這個例子說明，如果指導性案例沒有給予現有法律規定應有的尊重，過多或采取不當的方式介入了公共政策領域，不僅發揮不了其應有的功能，可能還會引起一定的反彈，甚至會帶來損害審判的獨立性，降低司法的權威等嚴重后果。

(二)作出嚴格的論證

從一定意義上講，法律不同于強盜的“刀槍”正在于前者需要建立在講道理的基礎之上，而后者則是一種赤裸裸的暴力并無需給出任何理由。司法之所以取代自力救濟成為現代社會最主要的糾紛解決方式，也正是因為通過給出理由使其自身逐步得到了爭議各方和社會大眾的認可。只有通過論證這個載體去不斷地證明、說服和評論，法律和判決中的正義才能逐步變得具體化或實在化，才會成為人們用感官可以直接感知到的東西。在指導性案例中，法官必須對公共政策的適用給出充足的理由、作出嚴格的論證。主要是因為：其一，由于具有“應當參照”的效力，嚴格的論證一方面是指導性案例本身應該具有的較高品質，另一方面也是公共政策在以后司法適用中被判斷是否做到“類似案件類似裁判”的關鍵依據。其二，指導性案例發展，離不開裁判實務和理論評議的互動，籠統言之、缺乏論證的公共政策因素將使得法律評論家和法學研究者失去真實的分析對象，不利于案例指導制度的完善。

19號指導性案例的指導意旨是：“明確出借機動車號牌給他人套牌使用的法律責任”。其所謂的“出借機動車號牌給他人套牌使用”除了一般借用(合同)關系意義上的出借(A情形)之外，還包括該指導性案例“裁判理由”中描述的另一種情形(B情形)，即“明知他人套用自己的機動車號牌而不予阻止”+“提供方便，縱容套牌貨車在公路上行駛”=“出借機動車號牌給他人使用”。但19號指導性案例“裁判要點”中歸納的兩種情形分別是“機動車所有人或者管理人將機動車號牌出借他人套牌使用(C情形)”以及“明知他人套牌使用其機動車號牌不予制止(D情形)”。仔細分析不難看出，A情形和C情形完全相同，但B情形和D情形卻存在著明顯的不同。可見該指導性案例在說理和論證方面存在著一些不足，僅借助“切實維護被害人的合法權益和機動車管理秩序”的公共政策，就草草得出了結論，并沒有完全達到最高人民法院所設定的遴選指導性案例的標準。

(三)防止出現意外的后果

在一個多元化的社會里，解決某一社會群體需求的公共政策可能會給其他社會群體帶來一些負面影響。從直接原因上看，政策制定時信息獲取的不足、經濟分析的缺乏、利益保護的簡單化處理等是導致公共政策出現意外后果的主因；從根本上分析，是源于公權力機構對自身能力的過度自信以及對私權主體行為復雜性的認識不足。*參見應飛虎：《權利傾斜性配置研究》，載《中國社會科學》2006年第3期。在一些容易引起擴展性效果的領域中，法官若一味地熱心追求他們認為有益的政策目的，而沒有看到其判決可能引起的其他效果，這是很危險的。因為法院在嘗試去解決社會問題時使用的政策分析方法常常會構建一種不確定因素，這些不確定因素是由于分析和價值相互作用而產生的，甚至在相對理性和正式的機制環境下也是如此。*參見[美]羅伯特·海涅曼，威廉·布盧姆，史蒂文·彼得森，愛德華·卡尼：《政策分析師的世界》，李玲玲譯，北京大學出版社2011年版，第157頁。

在指導性案例中，無論是目的解釋還是社會效果的考察，其正當性來源于結果的有益性。有益性的衡量標準不只是目的和結果被證明為有益并且正當，還必須避免(除了這個有益的作用之外)一并帶來其他會抵消(甚至超過)實現該目的之有益性的負面效果。*參見[德]英格博格·普珀：《法學思維小學堂：法律人的6堂思維訓練課》，蔡圣偉譯，北京大學出版社2011年版，第74頁。雖然經過“省級高院推薦——最高人民法院案例指導工作辦公室研究——相關庭室同意——最高人民法院審委會討論同意——司法文件發布”等嚴格的程序，但一些指導性案例還是可能會出現所料未及的后果，這進一步說明確定指導性案例應該慎之又慎。一個例證是“作為普通案件，18號指導性案例的結論具有堅實的合法性與合理性，但作為指導性案例，該案件的擴展效果卻存在著諸多問題。”*孫光寧：《“末位淘汰”的司法應對——以指導性案例號為分析對象》，載《法學家》2014年第4期。借助于勞動者保護公共政策，該指導性案例否認了“末位淘汰”這一解除勞動合同的“習慣”做法。而在地方司法實踐中，廣東省高級人民法院曾明確將“平等保護勞動者和用人單位的合法權益”作為法院處理相關勞動爭議案件的首要原則，上海市高級人民法院在下發給基層法院的指導意見中要求“要全面正確理解、鼓勵誠實守信、平衡雙方利益的思路解決勞動糾紛”。*參見徐道穩、吳偉東：《勞動合同法社會效果與應對策略研究》，法律出版社2013年版，第179頁。這樣就不得不令人擔憂18號指導性案例在地方法院能否被認真“參照”。另外，用人單位得到該指導性案例所傳遞的“單方解除勞動合同更困難”的信息之后，很可能會選擇減少用工。在目前我國經濟進入“新常態”、“就業壓力大”的背景下，從勞動者整體利益上看，用人單位的該種行為可能會帶來不利影響。這種擴展效果與指導性案例實施勞動者保護公共政策所追求的效果是相違背的，也是法院無法控制的。

結語

雖然上文的論述不一定能夠為“主流”的研究者所完全接受，但它指出了指導性案例的另一個面向，將有助于人們突破原有的范式、從更開闊的視野思考和解決問題。“法政策學的層次更側重現實問題的解決，同時也更注重既有的各種體制性和政治性約束。”*泮偉江：《論指導性案例的效力》，載《清華法學》2016年第1期。因為任何對于中國法治發展道路的探討，如果不能緊密結合現實，并在既有體制內加以討論，勢必都將成為一種無意義的空談。恰如有學者已經指出的那樣“不研究政策，我們法理學如何描述中國的法律實踐?”*呂明：《政策是什么——對我國法理學研究“去政策化”現象的反思》，載《法學論壇》2010年第3期。在構建中國特色的案例指導制度過程中，如果我們能夠在注重指導性案例“外表”(規范條文)的同時，又能夠關注其“背后的故事”(公共政策因素)無異于找到了打開這座“寶庫”的另一把“金鑰匙”。