對標國際最高標準的自貿區負面清單實現路徑
——兼評2018年版自貿區負面清單的改進

陶立峰

(上海對外經貿大學 法學院，上海 201620)

引言

2017年3月，國務院印發《全面深化中國(上海)自由貿易試驗區改革開放方案的通知》，在肯定中國(上海)自由貿易試驗區(以下簡稱上海自貿區)建設總體達到預期目標的基礎上，進一步提出上海自貿區要按照國際最高標準，為推動實施新一輪高水平對外開放進行更為充分的壓力測試，探索開放型經濟發展新領域，形成適應經濟更加開放要求的系統試點經驗。在負面清單方面，要求上海自貿區進一步放寬投資準入，最大限度縮減上海自貿區外商投資負面清單，推進金融服務、電信、互聯網、文化、文物、維修、航運服務等專業服務業和先進制造業領域對外開放。

自2013年發布上海自貿區負面清單以來，我國自貿區負面清單先后四次修訂，最新版是2018年負面清單。從國務院對上海自貿區的要求來看，負面清單的下一步修訂和完善必須錨定國際最高標準，對照我國自貿區負面清單與國際最高標準之間的差異，通過查找我國自貿區負面清單短板，針對存在的問題和情況，尋找改進我國自貿區負面清單的方法和實現路徑。

一、負面清單的國際經驗比較

目前，世界上至少有77個國家采用了準入前國民待遇和負面清單的外資管理模式，*商務部新聞發言人沈丹陽就中美積極推進投資協定談判發表談話，中國商務部官網，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201307/20130700196677.shtml ，最后訪問時間2018年3月15日。既有加拿大、澳大利亞等發達國家，也有韓國、新加坡等新興工業化國家，還有智利、剛果、盧旺達、孟加拉等發展中國家和最不發達國家。*任清：《負面清單：國際投資規則新趨勢》，載《人民日報》2013年11月6日022版。

從法律角度分析，“負面清單”有國際法意義上的“負面清單”與國內法意義上的“負面清單”之分。*申海平：《菲律賓外國投資“負面清單”發展之啟示》，載《法學》2014年第9期。國際法意義上的負面清單體現在一國對外簽署的國際投資協定中的不符措施條款項下所附的禁止或限制另一締約方投資者投資的詳細清單，如美國、日本、韓國、墨西哥等國多在對外談判簽訂的協定附件中列出本國對外資開放的管制措施。該清單的具體內容取決于協定雙(各)方的談判結果。國內法意義上的負面清單體現在一國外資立法或政府法規中的該國禁止或限制外國投資者投資的產業和相關措施，如菲律賓、印度尼西亞等國多在外資法或外資準入目錄列明管理措施。該清單的具體內容取決于該國立法機構。

(一)美國的負面清單實踐

1953年，美國與日本簽署的《友好通商航海條約》以列舉的方式對外國投資者在造船、公用事業等行業的國民待遇做出了例外規定，被認為是負面清單的雛形。*參見劉冰：《自由貿易試驗區負面清單比較研究——以2015年版負面清單為視角》，載《哈爾濱學院學報》2016年第7期。此后，美國在其簽訂的雙邊投資協定(BIT)中采用列舉形式表述負面清單。1992年，美國與加拿大、墨西哥簽署《北美自由貿易協定》，在投資章節中以不符措施條款項下的固定格式列表附件形式表述負面清單，對應最惠國待遇、國民待遇和其他義務的例外措施。該列表附件作為協定的一部分，與協定具有同等法律地位。《北美自由貿易協定》負面清單的編制要素有：部門、產業分類編碼、保留類型、政府級別、措施(即法律依據)。此后，美國對外簽訂的雙邊投資協定和含有投資章節的自由貿易協定(FTA)都采取了“非列入即開放”的負面清單模式，*參見孫元欣、牛志勇：《上海自貿試驗區負面清單轉化為全國負面清單的路徑和措施》，載《科學發展》2014年第6期。作為締約一方向另一締約方投資者開放本國市場的承諾方式。該締約模式的影響一直延續到美國主導下于2016年簽訂的《跨太平洋伙伴關系協定》(TPP)*美國特朗普政府已宣布退出TPP并重啟北美自由貿易協定談判，主要針對協定中具體義務的調整。從2012年美國雙邊投資協定范本不符措施條款內容看，負面清單作為不符措施條款附件的談判模式將會保留。，基本保持的是固定格式列表形式的負面清單。

(二)歐盟的負面清單實踐

由于長久以來歐洲大多數國家在給予外資國民待遇時普遍采用準入后國民待遇模式，對外國投資者在東道國內投資開業的法律權利重視不夠，在相當長的時期內，歐洲國家對外資管理并未引入負面清單模式。*參見劉冰：《自由貿易試驗區負面清單比較研究——以2015年版負面清單為視角》，載《哈爾濱學院學報》2016年第7期。2016年，歐盟與加拿大簽署《全面經濟與貿易協定》(CETA)，這是歐盟作為單一主體對外簽署的第一個含有投資規則及負面清單的自由貿易協定。CETA第八章“投資”以“保留和例外”條款的形式，規定了歐盟和加拿大可以針對市場準入、業績要求、國民待遇、最惠國待遇、高管和董事會項下義務采取不符措施。其負面清單的編制要素包括：部門、子部門、產業分類編碼、保留類型、政府級別、措施(即法律依據)、描述(即具體管制要求)。對于歐盟而言，有的不符措施僅在歐盟某一成員國實施，如外商投資藥品分銷在斯洛文尼亞須經政府特許；有的不符措施在歐盟全部成員國實施，如外商投資廢舊電池再生產，須在歐盟成員或歐洲經濟區(EEA)成員設立公司。對于加拿大而言，僅附件一就不僅有針對加拿大聯邦政府的不符措施負面清單，還有針對諸如安大略湖、亞伯達省等不同地方政府的194項不符措施負面清單。加拿大不同地方政府就其外資開放和外資監管，設計出與其地方經濟發展相對應的各具特色的負面清單，對我國具有參考價值。當前我國已有11個定位各異的自貿區，隨著未來自貿區數量進一步增多，有的自貿區如上海自貿區承擔更加開放的戰略任務，存在根據自貿區經濟發展情況不同編制有區別負面清單的需求。這既可以是作為國內法意義上負面清單的主動嘗試，又可以整合到我國將來國際投資協定不同層級政府的差異化負面清單。

(三)菲律賓的負面清單實踐

菲律賓在1991年《外國投資法》規定了外國投資負面清單(Foreign Investment Negative List,FINL)，包括過渡性負面清單和常規性負面清單。這兩種負面清單都不適用于中央銀行監管的由《普通銀行法》和其他法律調整的銀行和其他金融機構。*1991年菲律賓外國投資法第4條、第8條、第15條。目前，菲律賓現行有效的外國投資負面清單，*菲律賓的外資政策及外國投資法，中國駐宿務總領事館經濟商務室網站，http://cebu.mofcom.gov.cn/aarticle/ztdy/200303/20030300079152.html，最后訪問時間2018年3月15日。執行的是2012年發布的第9版常規性負面清單，由序言、具體條款和附件三部分組成，附件由清單A和B組成。清單A列出的是依據菲律賓憲法或其他法律限制外資投資比例的領域；清單B列出的是依據國家安全、防衛、健康和道德風險，或者保護中小企業等原則，限制外資投資比例的領域。*王中美：《“負面清單”轉型經驗的國際比較及對中國的借鑒意義》，載《國際經貿探索》2014年第9期。盡管負面清單本意在于提高外國在菲律賓投資的透明度，減少外資準入的官僚裁量權，*參見Jamie P. Horsley, Philippines Enacts New Investment Code, E. Asian Executive Reps, July 1991.轉引自申海平：《菲律賓外國投資“負面清單”發展之啟示》，載《法學》2014年第9期。但根據世界銀行的報告，菲律賓外國投資負面清單限制了外國直接投資在菲律賓的增長。*參見Karl Kendrick et al., Philippine Development Report: Creating More and Better Jobs, World Bank Group, 2013, p.116.

上述國家和經濟體在對外簽約和對內立法的負面清單編制，并沒有形成統一的經驗做法。發達國家蓋因對外資多持開放態度，鮮有以專門外資立法來規定管制措施，而往往通過國際投資協定談判的方式，在對外投資協定的附件中集中梳理該國對外資準入的限制和禁止規定。其中值得一提的是，加拿大在CETA附件一中列出194項不符措施遠比我國自貿區負面清單多，可見外資開放的發達國家的負面清單措施數目并不一定少。發展中國家由于經濟發展難以與發達國家匹敵，多以專門國內立法調整外資準入和經營活動，用專門法律文件如投資目錄來歸納政府在不同產業對外資的限制和禁止措施。盡管根據國家主權原則，一國有權按照本國情況，選擇在國際法層面或者國內法層面制訂本國對外資開放的負面清單，但是由于國際法優于國內法，一國如不遵守對其有約束力的國際投資協定下的負面清單義務，必須承擔國家責任，為此，一國在編制該國國內法意義上負面清單時必須優先考慮國際法意義上的負面清單。而國際法意義上的負面清單在不斷實踐中有可能演化成被各國普遍接受的新的投資規則范式，其重要指引作用不言而喻。

美國和歐盟是世界上最重要的經濟體，無論是推動世界貿易組織(WTO)和多邊投資協定(MAI)的談判，還是設立投資爭端解決國際中心(ICSID)和多邊投資擔保機構(MIGA)等方面，始終在國際經貿規則的制定上擁有較強的主動性和話語權。相比歐盟近年才開始嘗試在國際貿易投資協定中納入負面清單，美國主導下制定的投資協定負面清單積累了較為豐富的實踐經驗，其通過對外簽署四十多個雙邊投資協定和二十多個自由貿易協定在締約伙伴國中推行負面清單，締約伙伴國遍及亞、美、歐、非、大洋洲。采取負面清單形式管理外商投資的國家中最具影響的美國FTA和BIT的負面清單，已成為國家間締結投資條約的典型模板。*參見陳云東、宋瑞琛：《中國版“負面清單”解讀與建議——以中國(上海)自由貿易試驗區負面清單為例》，載《貴州社會科學》2015年第8期。可以說，美國參與主導下的投資協定負面清單代表了國際投資規則負面清單的發展方向，TPP下的負面清單作為國際投資規則最新成果，具備當前最高水平和最高標準。2017年11月，TPP因美國退出進入跨太平洋伙伴全面進步協定(CPTPP)時代。CPTPP宣布凍結包括投資爭端解決在內若干條款，但投資章中不符措施及負面清單等保留執行，反映出在國際投資規則處于重構的背景下國際社會對TPP下負面清單設置的高度全面認可。

二、我國自貿區負面清單與國際最高標準的差距分析

(一)2018年版自貿區負面清單評析

1. 2018年版負面清單簡述。2018年版自貿區負面清單，全稱《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2018年版)》。該版負面清單于2018年6月30日由國家發展和改革委員會與商務部共同發布，統一適用于我國所有自貿區。該版負面清單依循以往前四個版本負面清單的體例，由“說明”和“特別措施列表”組成。

“說明”是負面清單的原則部分，主要介紹負面清單涉及特別管理措施的類型、負面清單之內和之外領域的管理原則、境外投資者投資方式限制、返程并購境內關聯公司監管、港澳臺等特別協定安排等。“說明”的內容基本參考了2017年《外商投資產業指導目錄》中的《外商投資準入特別管理措施(外商投資準入負面清單)》相應內容。

“特別措施列表”是負面清單的核心部分，按照序號、領域、特別管理措施的順序，對農林漁牧等在內的14個產業列明45項外資準入限制禁止措施。該列表是外國投資者向自貿區進行投資產業的選擇、投資比例的確定、公司管理人員的選派等投資評估的最重要依據。2018年自貿區負面清單“特別措施列表”基本保持了2017年自貿區負面清單的體例結構。仔細對比2018年與2017年自貿區負面清單“特別措施列表”刪改條目，可以發現自貿區新一輪外資產業開放呈現以下特點：

第一，外資進一步開放的產業廣泛。2018年自貿區負面清單較2017年版減少的47項措施分布在除“衛生和社會工作”外的13個產業，調整范圍的廣泛反映出自貿區在推進各個產業進一步對外資開放的努力。比如，此前外商投資所有農作物新品種選育和種子生產須由中方控股，現在只限定于小麥和玉米且中方股比降至不低于34%。

第二，外資進一步開放的程度有限。2018年自貿區負面清單刪減措施數目多達47項，但是有的措施是實質性的，有的則是非實質性的。比如，刪除2017年自貿區負面清單第13項“船舶(含分段)修理、設計與制造須由中方控股”使外國投資者得以在船舶修理制造方面不受投資比例限制，是實質性開放措施。然而，在法律服務領域，表面上2017年自貿區負面清單的3項特別措施從數目上減為2018年的1項，但相應的內容全部合并保留在此1項措施中。與之類似的還有教育、文物保護、電影制作等產業。加上2017年版自貿區負面清單適用于所有產業的要求諸如境外投資者投資方式限制、返程并購境內關聯公司監管等均前移至2018年負面清單“說明”部分，因此不能簡單以2018年自貿區負面清單條目較2017年減少一半得出自貿區外資開放程度極大提高的結論。

第三，外商投資金融業調整力度較大。2018年自貿區負面清單全部刪除了銀行服務的5項措施；外商投資期貨公司、證券公司和壽險公司不再要求外國投資者條件，只保留了外資股比要求，且將原先外資股比統一提高到51%。雖然股比提高幅度只有1%或2%，但使得外國投資者能夠實現持有超過半數股份進而有機會控制公司的目的，對于外國投資者而言意義非凡。不僅如此，2018年自貿區負面清單還參考了菲律賓設置特別措施過渡期的做法，規定2021年將取消金融業外資股比限制，為外國投資者提供了可預期的投資空間。

2. 2018年版自貿區負面清單的問題。由于我國自貿區負面清單最初以 《外商投資產業指導目錄》為基礎編制而成，二者實質相似造成自貿區對外資吸引乏力，其后雖歷經四次修改但并無大突破。2018年版自貿區負面清單不僅與2018年全國版負面清單出臺時間相差2天，在特別管理措施數目上相差3條，*2018年6月28日，國家發展和改革委員會、商務部發布《外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2018年版)》，包括8條“說明”和48項“外商投資準入特別管理措施”。2018年6月30日，國家發展和改革委員會、商務部發布《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2018年版)》，包括8條“說明”和45項“自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施”。而且在內容上高度重復，自貿區負面清單在產業開放度上的提升有限。作為外國投資管理模式重大轉變的載體，自貿區負面清單存在以下問題亟待改進。

第一，“說明”中存在若干語焉不詳之處。比如，“說明”有關負面清單未列出的文化、金融等領域與行政審批、資質條件、國家安全等相關措施，按照現行規定執行。然而，負面清單的重要管理原則是，清單之內領域按照清單措施管理，清單之外領域按照內外資一致原則實施管理。沒有在負面清單列出的文化、金融等領域的準入措施規定本應直接適用內外資一致原則，無需特別設置一條說明。但此處專門著墨，似乎可以推測為應該存在兩套不同的規定。為此，有必要予以澄清以免造成投資困擾。又比如，涉及負面清單與其他國際或區際特別安排的更優適用問題也應予釋明。雖然“說明”確定了更優惠開放措施優先適用的原則，不過倘若要求外國投資者自行比照負面清單與我國簽訂的國際或區際自貿協定安排，并在充分理解二者差別的基礎上作出能否投資的判斷，無疑超出了投資者的能力。

第二，“特別措施列表”的個別措施不明確。比如，第11項特別管理措施 “衛星電視廣播地面接收設施及關鍵件生產”，究竟屬于禁止外資準入還是限制外資準入？具體措施表述的留白，將給政府過多權限空間，容易形成權力尋租，導致外國投資者無所適從，影響投資環境。又比如，第40項規定“對境外衛星頻道落地實行審批制度”，第41項“對中外合作制作電視劇(含電視動畫片)實行許可制度”，第43項“但經批準，允許中外企業合作攝制電影”等，其中提及的“審批”“許可”“批準”是否存在差異？我國政府在處理負面清單英文譯本時如何選擇措辭以免混淆？只有準確表述具體措施，才能幫助外國投資者正確理解管理措施，減少投資爭議的產生。

第三，“特別措施列表”對上海自貿區的特殊規定指向不明。比如，第23項電信領域規定，“電信公司限于從事中國入世承諾開放的電信業務，增值電信業務的外資股比不超過50%(電子商務除外)，基礎電信業務須由中方控股(且經營者須為依法設立的專門從事基礎電信業務的公司)。上海自貿試驗區原有區域(28.8平方公里)試點政策推廣至所有自貿試驗區執行”。由此引發的追問是，在上海自貿區原有28.8平方公里已經存在的政策是什么？是否既針對增值電信業務也包括基礎電信業務？盡管2018年自貿區負面清單新增了負面清單的有權解釋部門，但此類連環套式的負面清單設計顯然加大了負面清單的不透明性，不符合投資便利化的要求。

(二)2018年版自貿區負面清單與TPP投資章節負面清單的不同

TPP是美國主導下達成的最新自由貿易協定，在投資規則的負面清單編制上充分借鑒了美國以往的雙邊投資協定和自由貿易協定的經驗，是我國自貿區負面清單對標接軌的對象。不過需要強調的是，與國際接軌，其本質是一國對國際規則所持的立場，不應一概地強調或反對“與國際接軌”。*車丕照：《中國(上海)自由貿易試驗區的“名”與“實”——相關概念的國際經濟法學解讀》，載《國際法研究》2014年第1期。在自貿區負面清單與國際最高標準對標接軌過程中，應注意立足我國實際情況和需求，作出自主選擇。由于我國自貿區負面清單并不是基于某一國際條約義務將國際法轉化為國內法，*參見陶立峰：《國際投資規則視閾下的負面清單法律定位》，載《上海對外經貿大學學報》2015年第3期。其和TPP負面清單的法律界定不同，某些國際投資協定負面清單中的因素是國際法意義負面清單特有的，作為國內法意義上的我國自貿區負面清單如要照搬，無異于邯鄲學步。

2018年版自貿區負面清單與TPP投資章節負面清單結構對照表

我國2018年版自貿區負面清單和TPP投資章節負面清單不僅存在上述表格所列的結構差異，而且還包括以下主要差異：

首先，負面清單的列表數量上，TPP投資章節的負面清單有二個附件，相當于每個締約方有二份特別措施列表。附件一列明的是一國不符合國民待遇等特定條約義務的現有措施。附件二列明的是一國不符合國民待遇等特定條約義務的可能維持現有和采取新的更為寬松或更加限制的措施。至于一國在金融服務領域不符合國民待遇等現有或未來的措施，被設置在TPP金融服務章節對應的負面清單附件三中。我國自貿區負面清單列出的現有已經存在的管理措施，接近TPP負面清單附件一。2018年版負面清單刪除了銀行服務的外資管理措施，相對集中地保留了資本市場服務和保險服務的3項措施。因此，在列表數量上我國自貿區負面清單雖然對應TPP的附件一，但已經涵蓋了附件三的主體內容。我國自貿區負面清單與TPP的實質區別，主要在于我國自貿區負面清單缺少靈活性更大的附件二。自貿區負面清單新增的若干特別措施過渡期安排是趨于寬松管制的單向調節，尚不足為我國政府提供寬嚴彈性相對自主的外資管理權。

其次，負面清單的文字說明上，TPP負面清單的“解釋說明”(introductory notes)因成員國不同有別，但整體而言文字簡潔，主要解釋所附的附件特別措施具體構成的各要素名詞的含義，有助于投資者更好地理解特別措施。TPP“解釋說明”并沒有像我國自貿區負面清單涉及某些領域的行政審批、國家安全等措施另行執行相關規定，也沒有涉及與其他協定對比適用優先順序的內容，后者在一定程度加大了措施的理解難度。

再次，負面清單產業分類標準上，TPP沒有統一各成員國所列負面清單的產業分類編碼標準。從各成員國開列附件的實踐來看，大多根據聯合國統計署國際經濟和社會事務處1991年第77號M系列統計報告的臨時中央產品分類(CPC)進行編碼。這一點與我國自貿區負面清單依據《國民經濟行業分類》作出門類劃分不一致。 我國的《國民經濟行業分類》共20個產業門類，目前涉及18個門類，不包括社會組織和國際組織2個門類。*參見孫元欣、牛志勇：《上海自貿試驗區負面清單轉化為全國負面清單的路徑和措施》，載《科學發展》2014年第6期。運用國內分類將產生的困擾有二，一是某一行業在國內的分類與國際標準可能不一致，二是因國內分類標準與國際標準不同而受到質疑，甚至由于分類標準不同而引起經濟或投資爭端。*參見陳云東、宋瑞琛：《中國版“負面清單”解讀與建議——以中國(上海)自由貿易試驗區負面清單為例》，載《貴州社會科學》2015年第8期。不過，這并不意味著一定要使用國際標準，現實中有些具有民族和地區特色的本國獨有的行業并沒有對應的CPC編碼。例如，日本在其TPP所列的金融服務不符措施和墨西哥在其TPP的附件一附件二不符措施均采用了本國產業標準分類法。*參見趙雅玲、郎星、趙心語：《投資協定中的負面清單產業分類標準選擇研究》，載《當代經濟》2017年第10期。

最后，特別措施列表構成要素上，TPP負面清單附件一主要包括部門、涉及的條約義務、政府級別、措施、描述。我國2018年版自貿區負面清單只有部門和描述。當然，作為國內法意義上的自貿區負面清單缺少涉及的條約義務并不構成負面清單設計瑕疵，因其本身并不隸屬某項國際投資協定。至于TPP負面清單的政府級別在不同措施分中央政府和地方政府，自貿區負面清單對此沒有規定，蓋與自貿區管理措施均由自貿區政府部門執行有關。然而，我國自貿區負面清單所列涉及中國政府批準或許可，如第38項“中外新聞機構業務合作，須中方主導，且須經中國政府批準” 是否都已下放至自貿區或其所在省直轄市一級政府執行，尚待確認。

在特別管理措施列表的諸個構成要素中，差異最大的是“措施”這一要素。TPP負面清單的“措施”指的是規定某一外資準入措施的法律法規，既包括該投資協定生效之日已經制定或修改的法律法規，也包括根據這些法律法規制定的細則等。如TPP中加拿大的負面清單附件一水上運輸產業，要求船長、大副、工程師和特定其他船員在加拿大籍船上服務必須持有加拿大交通部長簽發的證書。該證書只能頒發給加拿大公民或永久居住者。該項管理要求的“措施”即法律依據是2001年加拿大航運法(S.C. 2001, C.26)和海事人員條例(SOR/2007-115)。*Annex I-Canada-28 to TPP.遺憾的是，我國2018年版及此前的各版自貿區負面清單并沒有列明某一管理措施的法律法規依據。我國自貿區負面清單更新速度過于頻繁，且缺乏明確法律依據支撐對應特別措施，以致其穩定性和權威性難以與TPP負面清單相比。

三、我國自貿區負面清單的改進方向和路徑

鑒于我國自貿區負面清單是國內法意義上的負面清單，目前更適合對標TPP負面清單的附件一，因此其改進應朝著TPP負面清單更加明確更加穩定的方向努力。

在“說明”部分方面，應當注意產業分類的國際國內標準的對接，增強文字表達的針對性和準確性，減少模糊和不確定。

第一，參考TPP負面清單產業分類主要依據國際標準的做法，在現有基礎上增加產業分類依據，即保留我國自行編制的《國民經濟行業分類》的同時增加聯合國臨時CPC編碼。*參見樊正蘭、張寶明：《負面清單的國際比較與實證研究》，載《上海經濟研究》2014年第12期。新增聯合國CPC編碼，能夠便于我國未來在進行雙邊投資協定和自由貿易協定負面清單談判時與談判對方在同一國際標準的語境下對話。事實上，2015年內地與香港《關于建立更緊密經貿關系的安排》(CEPA)服務貿易協議對商業存在形式的服務貿易，已經在采用負面清單和行業附件的基礎上兼采國內國際產業分類標準。CEPA行業表述方式是部門+分部門，凡是涉及的分部門如有CPC代碼，同時也列出其對應的CPC代碼。因此，對自貿區負面清單產業分類作出附加分類的適度調整，既有國際參考依據又有國內實踐先例，操作難度并不大。

第二，參考TPP“解釋說明”的文字表述確定性，清單未列出的文化、金融等領域的有關行政審批措施如與內資準入一致，則無必要再重復強調可予刪除；如與內資準入不一致，則宜納入“特別措施列表”。如港澳臺和其他自貿協定存在更優的外資準入措施內容，建議在自貿區負面清單中進行統一權威列出，以使外國投資者能夠便捷地了解在其他協定和安排下可能獲得的更優待遇，提升自貿區投資便利程度。

在“特別措施列表”方面，只有對各領域及細分行業的發展現狀、競爭能力、問題成因進行認真細致研究，才能設計出開放適度、保護得當的措施。*參見武芳：《韓國負面清單中的產業選擇及對我國的啟示》，載《國際貿易》2014年第6期。除開放度之外，特別措施列表的編制改進還應注意文字表述準確，結構要素完整。

第一，參考TPP特別措施的準確表述，改善現有限制措施的不規范不清晰。2018年版自貿區負面清單的此點不足在我國立法中并非孤例，此前商務部于2015年1年公布的《外國投資法(草案征求意見稿)》已強調，對于所有限制類條目均應“詳細列明對外國投資的限制條件”，不是籠統地規定需審批或者在清單中列明一些條件而實際上還存在其他限制條件。*參見任清：《小改不小：中國外資法進入負面清單時代》，載《中國外資》2016年第10期。

第二，借鑒TPP特別措施中“措施”要素，查找自貿區負面清單措施對應的法律依據。對已有法律法規的，按照法律法規的位階進行標明。如第13項“核電站的建設、經營須由中方控股”，其法律依據為電力部1997年頒布的《關于外商投資電力項目的若干規定》第十條“中外合資、合作建設、經營核電站和總裝機25萬千瓦及以上水電站，應由中方國有資產占控股或主導地位”。事實上，2017年6月上海自貿區通過發布《中國(上海)自由貿易試驗區金融服務業對外開放負面清單指引》已就增加各項措施法律依據做了有益嘗試。該指引參照TPP負面清單附件一的構成要素對2017年版自貿區負面清單金融領域的特別措施，詳細列明了序號、類別、行業、特別管理措施、效力層級、措施來源、措施描述。相比TPP負面清單，上海自貿區金融負面清單指引內容更詳盡更易懂，其透明度的執行力度甚至高于TPP負面清單。

第三，借鑒TPP投資章節負面清單附件二，嘗試對可能反復的外資準入措施單列或集中列出，該部分可以作為我國將來對外商談負面清單附件二的壓力測試標本。在措施的選擇上，可將2013年版負面清單到2018年版負面清單修訂中變動較大的產業，如制造業、金融業、租賃和商務服務業，以及出現過先開放后限縮的典型措施如外資醫院開放考慮進附件二。具體的表述可以參考TPP負面清單附件二，在規定現有措施之后增加“并保留在……產業調整管理措施的權利”。

第四，借鑒TPP金融服務章節負面清單附件三，嘗試將金融領域的管理措施單列，包括“特別措施列表”現已明確的3項金融業準入措施和“說明”僅提及但未明確的金融領域現行準入措施。該部分可以作為我國商談對外投資協定負面清單附件三的壓力測試標本。上海自貿區有關金融服務業對外開放負面清單指引的出臺，反映出上海自貿區對金融服務開放以及金融服務的監管具有高度敏感性和政策前瞻性。雖然該指引主要只是補充了2017年版負面清單金融領域特別管理措施的法律依據，并未在開放力度上超越2017年版負面清單，但這一開端已經使得金融服務領域從現有負面清單脫離出來獨立單列成為可能。當然，后續編制的重點和難點是將金融服務領域未來可能發生變化的措施參照TPP負面清單附件二進行彈性表述。

第五，上海自貿區肩負全面深化改革的重任，應當在負面清單上有更進一步的創新作為。如果上海自貿區負面清單的整體框架和維持現狀的思路保持不變，將會失去上海試驗與國際經驗接軌的意義。*王中美：《“負面清單”轉型經驗的國際比較及對中國的借鑒意義》，載《國際經貿探索》2014年第9期。上海自貿區在繼續保持服務業開放的同時，可以考慮在金融領域作出指引的基礎上，繼續在國家要求的“電信、互聯網、文化、文物、維修、航運服務等專業服務業和先進制造業領域”編制相應指引，以逐步形成對標TPP負面清單附件一的完整的負面清單。

當然，負面清單本身并不是一個固定不變的規則體系。在直接用于調整政府市場規制的負面清單之上，還存在調整、適用、解釋負面清單的規則。*參見王利明：《負面清單管理模式與私法自治》，載《中國法學》2014年第5期。除了針對外國投資的負面清單本身與國際最高標準對接的調整之外，還需要關注到自貿區外商投資負面清單在適用過程中與國內其他相關政策的協調和解釋問題。國務院2015年發布的《關于實行市場準入負面清單制度的意見》，要求從2018年起正式實行全國統一的市場準入負面清單制度。*目前市場準入負面清單已形成的是2016年《市場準入負面清單草案(試點版)》，在天津、上海、福建、廣東試行。全國通行的市場準入負面清單尚未面世。參見商務部：《將全面修訂2018年版負面清單》，載《經濟參考報》2017年12月22日。由于市場準入負面清單同時適用于國內投資者和外國投資者，防止兩份負面清單之間的適用沖突將是對我國立法者和管理者的新考驗。