論挖角游戲主播是否構成不正當競爭

摘 要 2016年以來，游戲直播市場發(fā)展迅猛，“天價挖角”、主播毀約現(xiàn)象也層出不窮，朱浩案尤為典型。就該類問題；第一，能為平臺帶來競爭優(yōu)勢的是主播解說技能及附隨的影響力、人氣。因其人身依附性、不可分離，應歸屬主播個人。第二，平臺投資打造主播人氣同時自身業(yè)已受益，因投資對象的不可控性導致的風險，可通過約定事前預防。第三，適用反法限制主播更換平臺，將不合理地限制其擇業(yè)自由。反觀，合同之訴通過支持合理額度違約金，足以救濟平臺預期范圍內(nèi)的損失，不失為現(xiàn)實可行解決途徑。

關鍵詞 不正當競爭 游戲主播 競業(yè)限制

作者簡介：陳珊，華東政法大學知識產(chǎn)權學院。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.253

一、引言

朱浩于2015年與原告魚趣公司簽約成為斗魚TV“爐石傳說”獨家主播。簽約后，原告對朱浩通過平臺推薦、微博、微信推送、官網(wǎng)宣傳等方式，增加朱浩的曝光度、知名度，將其打造為粉絲量逾54萬、單次直播收視過百萬的明星主播 。隨著粉絲數(shù)擴大、影響力增長，數(shù)家直播平臺聯(lián)系朱浩，希望合作簽約。2016年5月，原告發(fā)現(xiàn)朱浩于被告旗下平臺直播，遂提起訴訟，請求確認被告挖角行為構成不正當競爭。

一審認定案爭競爭資源為知名主播資源。被告擅用原告競爭資源、造成原告損失，構成不正當競爭。二審著重補充挖角行為競爭效果、行業(yè)效應 。但就適用反法規(guī)制必要性（可保護利益之存在 ）、合理性，未盡闡明。故本文立足朱浩案，試論挖角他人平臺主播不宜認定為不正當競爭，適用合同路徑解決更為妥當。

二、法益維度：其他競爭者合法權益、社會競爭秩序兼考

一審援用93年反不正當競爭法一般條款 ，但應滿足如下前提：

一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定。

二是其他競爭者的合法權益確因該競爭行為受到實際損害。

三是該競爭行為確因違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德具不正當性或可責性。

可見，其他競爭者合法權益受損并非評價不正當競爭行為的唯一要件，僅因競爭對手利益受損便認定被告構成不正當競爭，理由不盡充分。

事實上，競爭作為市場運行常態(tài)，非但不應受規(guī)制，反應鼓勵。同一市場競爭，由于機會、經(jīng)營資源稀缺性，競爭對手利益不免減損，但不可一概就此否定競爭正當性。2017年反不正當競爭法修改后更開宗明義指出 ，反法平衡經(jīng)營者、消費者和社會公眾三方利。故認定不正當競爭時，不僅考量在先市場參與者的利益是否減損，更須考慮競爭對市場效率的作用，有無增加消費者福利。因而在反法保護競爭者單方法益、合理的市場競爭秩序、消費者合法利益多維度的法益保護框架下，原告主張絕對權受到損害并不必然意味著可以獲得反法救濟。

三、游戲主播與平臺競爭優(yōu)勢性質(zhì)分析

（一）主播并非平臺生產(chǎn)的“優(yōu)勢產(chǎn)品”

二審認為：網(wǎng)絡直播產(chǎn)業(yè)中，主播是平臺參與市場競爭、獲取市場占有率的“優(yōu)勢產(chǎn)品”，挖角行為直接導致其他平臺競爭力、市場占有率下降，攫取了競爭果實，違反網(wǎng)絡行業(yè)公認的商業(yè)道德。網(wǎng)絡直播中，游戲主播通過現(xiàn)場解說吸引粉絲，為平臺提升關注度。但效果好壞主要取決于主播解說質(zhì)量、個人能力，因人而異。平臺發(fā)現(xiàn)并利用主播特質(zhì)，但絕非這些特質(zhì)的生產(chǎn)者。

誠然，在主播培養(yǎng)過程中，需進行策劃、增加曝光。但主播個體差異性和現(xiàn)實偶然性決定了主播不可能依靠平臺操作而重復創(chuàng)造。故不應認定為主要依靠平臺投入生產(chǎn)的“優(yōu)勢產(chǎn)品”。

（二）主播的解說技能、附帶的觀眾和流量附隨于主播人人格，具有不可分割性

二審法院認為，觀眾、主播間的黏性極強，一旦主播流失，粉絲也隨之離開，直接導致平臺收入減少，并造成不利原告的競爭局面。

平臺盈利模式主要有兩條途徑，流量收入和粉絲經(jīng)濟。前者，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過企業(yè)競爭提升流量，再通過流量獲取廣告、變現(xiàn)盈利 。對此，可舉證說明主播在平臺總流量獲取中的作用，確認主播跳槽后所造成實際影響。后者，粉絲對主播游戲解說以虛擬貨幣形式打賞，平臺與主播按約定比分成。打賞收入與游戲主播解說能力、個人人氣以及如觀眾意志等或然性因素息息相關。人氣越高，直播解說點播量越高，打賞也越多，具有很強的人身性質(zhì)。因而，此類收入并不歸屬于平臺。

此外，就主播在履約過程中主播所獲解說技能、影響力、號召力而言，亦緊密附著于主播人格的，屬主播在履行職務過程中獲得的技能提升和自我增長，應歸屬本人。事實上，平臺投入資金、創(chuàng)造條件打造主播，目的也正在于追求和促進主播影響力之提升，不過希望該種影響力定向轉化成平臺的排他性競爭優(yōu)勢罷了。恰恰因為技能、影響力附隨于主播人格，平臺重金幫助主播實現(xiàn)解說技能及影響力的增長，是對直播個人人身性的培養(yǎng)和投資，平臺既不能收回，也無法形成穩(wěn)定支配。因投資對象不可控性帶來的風險，平臺更應采取謹慎態(tài)度。在訂立合同之初有所預見，并通過條款明確約定。

四、合同解決途徑探索

即便平臺投資最終轉化為主播個人能力歸屬主播，也并非不利于平臺。換言之，平臺仍然可以通過合同的方式實現(xiàn)收益、保障救濟、把控風險。

首先，平臺推廣的獲利主體不限于主播，也包括平臺自身。短期看，主播高關注帶來流量紅利的粉絲經(jīng)濟能增進主播供職期間內(nèi)平臺的營利，符合平臺投入的初衷；長期看，網(wǎng)絡直播行業(yè)整體仍處起步階段，尚未形成穩(wěn)定格局。為了搶占市場，獲取競爭上的先發(fā)優(yōu)勢，平臺更需借助人氣主播吸引觀眾，打響知名度、樹立品牌。

當然，主播的作用十分有限，難逃時效性掣肘。游戲行業(yè)生命周期、更新?lián)Q代快，粉絲黏性雖高，但市場選擇眾多，忠誠度相對較低。如早年英雄聯(lián)盟火爆，對應直播風靡，但過氣后粉絲轉入王者榮耀、絕地求生。歸根結底，平臺長遠發(fā)展還是取決于平臺布局、動風向把握，僅憑主播難扭轉乾坤。

其次，平臺可以通過合同約定合理違約金提高主播跳槽成本、保障特定投資目的實現(xiàn)、糾紛時獲得救濟。主播與平臺所簽合同中大多注明“履約期間內(nèi)，未經(jīng)平臺同意，主播不得在其他平臺進行游戲直播解說，否則將承擔違約責任”。類似案件中，平臺大都通過合同之訴主張權利。如武漢斗魚網(wǎng)絡科技有限公司與王興合同糾紛案中 ，被告王興在合同期間與他人簽約，在第三人運營的直播平臺上進行游戲解說直播。法院根據(jù)原告對被告所作的宣傳投入、被告月收入標準、被告履約的期限及游戲解說合作協(xié)議約定的期限等事實，酌定判令被告向原告支付第一年費用總額的三倍的違約金。就平臺對主播的宣傳、推廣投入而言，因主播違約導致平臺損失的，可以在歷次推廣活動前與主播通過書面形式約定明確、載明違約后果，可作為平臺推廣主播的條件。

違約金數(shù)額的合理性問題，參考以往司法實踐，平臺在與主播簽訂合同時。往往約定不合理高價，甚至天價違約金，以致不能得到支持。但法院在認定數(shù)額時，已經(jīng)包含了一種利益平衡的考量，酌定支持合理部分，較為公平。

可見，原告就合同約定條款提出違約金，法院可綜合原告前期投入、實際損失、合同履約情況等因素，依照公平原則和誠實信用原則衡量違約金是否合理，若認為違約金約定數(shù)額過高，法院依職權酌情予以減調(diào)。

比照娛樂行業(yè)，明星在合同約定期限內(nèi)簽轉娛樂公司， “違約金”往往轉由對手公司負擔，間接負擔違約成本。可見，合同作為調(diào)節(jié)三方利益平衡的杠桿，一定程度上可以提高競爭成本，且經(jīng)審查、調(diào)減后的金額更趨合理。

五、反法限制主播更換平臺對主播擇業(yè)自由的影響

若適用反法，被訴平臺不僅停止主播直播，更要面臨高額民事賠償。為避免法律風險，對于在其他平臺上已經(jīng)累積一定人氣的主播，一般平臺只得選擇“避而不用”。網(wǎng)絡平臺中除少數(shù)高人氣明星主播，更多的是批量簽約的一般主播。依據(jù)格式合同，每月僅能獲得數(shù)百元的基本酬勞，收入大部分依靠于具有高度偶然性和不確定性的排名獎勵和用戶打賞，如果對這類人群也創(chuàng)設同高標準的流動壁壘，顯然對其自由擇業(yè)創(chuàng)設不公平限制。

現(xiàn)實中，勞動合同違約相信普遍存在。違約相較于傳統(tǒng)行業(yè)，直播行業(yè)產(chǎn)業(yè)較新、關注度高，違約金額相對較大，除外并無特別。擅自使用他人培養(yǎng)并簽約的知名主播資源的行為與傳統(tǒng)行業(yè)中企業(yè)人才的挖角和跳槽并無本質(zhì)區(qū)別。《勞動合同法》規(guī)定競業(yè)限制，限定來了條件（如可能使商業(yè)秘密受損、可能侵害公共利益是）和附期限（不超過兩年）。但在勞動合同違約之外，對主播跳槽現(xiàn)象采取反法規(guī)制，事實上卻創(chuàng)設了高于一般行業(yè)的流動壁壘，未免有失公允。

注釋：

游戲玩出大名堂，90后小伙當游戲主播年薪千萬.搜狐新聞：2016年12月14日.http：//m.sohu.com/n/475770646/？mv=3&partner;=baidu.訪問時間：2017年12月1日.

武漢魚趣網(wǎng)絡科技有限公司與上海炫魔網(wǎng)絡科技有限公司、上海脈淼信息科技有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案二審民事判決書（2017）鄂01民終4950號.

黃武雙.關于新反法的十問十答.“知識產(chǎn)權那點事”公眾號.2017年11月8日.

《反不正當競爭法》（1993年版）第二條.

《反不正當競爭法》（2017年版）第一條.

游戲主播跳槽調(diào)查：被熱錢改變的平臺和“張大仙”.南方都市報.https：//3g.163.com/news/article/DA71PLQH000187VE.html#adaptation=pc（訪問時間：2018年2月10日）.

武漢東湖新技術開發(fā)區(qū)人民法院 （2016）鄂0192民初3596號.