試論我國電子商務中的不正當競爭行為

摘 要 目前電子商務已經(jīng)成為多數(shù)國家經(jīng)濟發(fā)展的重要組成部分，各國為了促進本國電子商務健康發(fā)展，防范電子商務中的不正當競爭行為，制定了多項政策進行行業(yè)規(guī)范，同時也采取措施防范他國通過電子商務進行資本入侵，防止國家經(jīng)濟安全受到威脅。2017年，我國新修訂了《反不正當競爭法》，首次提出對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為進行依法規(guī)制。而對于電子商務中的不正當競爭行為目前并沒有系統(tǒng)性的研究成果，這無疑會對新修訂的《反不正當競爭法》的適用帶來一定阻礙，也不利于《電子商務法》的制定。本文在現(xiàn)有電子商務法的研究成果的基礎上，結(jié)合《反不正當競爭法（2017）》和《電子商務法》（草案），試圖對電子商務中的不正當競爭行為進行系統(tǒng)梳理，為《電子商務法》的提供具有參考性的理論研究成果。

關鍵詞 競爭法學 電子商務 反不正當競爭行為

作者簡介：韓雪，中南財經(jīng)政法大學，本科，研究方向：法學。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.265

一、電子商務概述

（一）電子商務的概念

“電子商務是商務活動的電子化”，是國際組織和企業(yè)界的核心觀點。 現(xiàn)階段電子商務表現(xiàn)出商品虛擬化、支付手段網(wǎng)絡化、交易主體范圍擴大和交易范圍全球化的特征。從法律的視角對電子商務進行進一步劃分，可以將電子商務劃分為廣義的電子商務和狹義的電子商務。廣義的電子商務是指通過電子行為進行的一切民商事活動。狹義電子商務僅指通過電子行為進行的商事活動，如服務交易和商品交易。根據(jù)我國《電子商務法》（草案）第三條規(guī)定，“本法所稱電子商務，是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡進行商品交易或者服務交易的經(jīng)營活動?！笨梢娢磥怼峨娮由虅辗ā匪?guī)制的電子商務主要采納狹義說。

（二）電子商務的主體

電子商務法是民事特別法，按照民法的分類方法，電子商務的主體可以分為自然人、法人和非法人組織。與一般的民事法律關系不同，電子商務法律關系中出現(xiàn)一類特殊主體，專門為介入互聯(lián)網(wǎng)提供介入服務或者為電子商務參與者提供交易服務，此類特殊主體主要指網(wǎng)絡服務提供者 。按照提供的服務范圍，可將網(wǎng)絡服務提供者劃分為網(wǎng)絡接入服務提供者（ISP）、網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供者和網(wǎng)絡交易服務提供者。其中網(wǎng)絡交易服務提供者特指為電子商務的交易雙方提供服務的交易平臺，網(wǎng)絡服務提供者根據(jù)參與電子商務交易的程度，可分為居間型、單一型和混合型。居間型網(wǎng)絡服務提供者只為企業(yè)之間提供交易平臺，即B2B模式，例如阿里巴巴網(wǎng)；單一型網(wǎng)絡服務提供者只為消費者和電子商務經(jīng)營者提供交易平臺，不參與交易，即C2C模式，例如淘寶網(wǎng)；混合型型網(wǎng)絡服務提供者即提供交易平臺，通過自營的方式直接與消費者進行交易，如當當網(wǎng)和京東商城。

（三）電子商務的發(fā)展

根據(jù)最新的數(shù)據(jù)，“十二五”期間，電子商務年均增長速度超過30%。2015年，我國互聯(lián)網(wǎng)對中國經(jīng)濟增長的貢獻率達到7%。 2016年，我國電子商務交易額已達到國民生產(chǎn)總值的35%。電子商務交易額的增長對實現(xiàn)資源配置，調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，促進經(jīng)濟發(fā)展有著重要作用。2016年底，發(fā)展改革委、商務部、中央網(wǎng)信辦三部門聯(lián)合發(fā)布《電子商務“十三五”發(fā)展規(guī)劃》 ?！兑?guī)劃》明確了我國為實現(xiàn)“十三五”的目標在電子商務領域的主要任務、專項行動和保障措施，堅持“五位一體”的總體布局，協(xié)調(diào)推進“四個全面”戰(zhàn)略布局，以“創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享”的發(fā)展理念貫穿全文，確立“發(fā)展與規(guī)范并舉”、“競爭與協(xié)調(diào)并行”、“開放與安全并重”的三項原則。

在電子商務得到迅猛發(fā)展的同時，由于電子商務的虛擬性引發(fā)的競爭亂象，也引發(fā)了社會的廣泛關注。商品假冒仿冒，馳名商標的域名搶注，虛假交易和虛假宣傳……這些問題的出現(xiàn)一定程度上暴露我國目前對電子商務領域監(jiān)管不嚴和無法可依的現(xiàn)狀。

2017年，《電子商務法》已經(jīng)進入二審稿的階段，從草案中我們可以看出，對電子商務第三方平臺的規(guī)范是此次立法的重點。《電子商務法》（草案）圍繞電子商務活動的整個流程來展開和確定其調(diào)整范圍。涉及互聯(lián)網(wǎng)融、網(wǎng)絡出版，以及網(wǎng)絡視頻服務等領域被排除在此次《電子商務法》（草案）之外，因其“有自身的特殊性，不適宜在電子商務法中予以處理” 。

（四）國外經(jīng)驗

美國作為資本主義國家，主要依靠市場調(diào)節(jié)經(jīng)濟，因此對電子商務的規(guī)制，采取以經(jīng)營者為主，以行政機關為輔的思路，制裁方式以發(fā)布禁令為主，經(jīng)濟制裁為輔。 在美國，禁令可以分為禁令一般包括臨時限制令、初步禁令和永久性禁令。前兩種一般作為訴前保全和救濟的臨時措施，而永久禁令則是必須嚴格依據(jù)法律才能行使的制裁手段。臨時禁令和初步禁令憑借成本低、效率高，為規(guī)制電子商務提供比訴訟更加便捷的方式，值得借鑒。而作為大陸法系代表的德國，則與英美法系以經(jīng)營者為主不同，立法主要強調(diào)政府對不正當競爭行為管制的權力和責任。目前，新加坡在電子商務領域的立法融合了大陸法系和英美法系各自的優(yōu)點，創(chuàng)新性地提出對電子商務的指導性原則：政府通過立法實現(xiàn)對電子商務行為的確定和預測；為電子商務提供保密和安全的環(huán)境；追求先進的自由和透明的電子商務策略；突出私營公司在電子商務中的重要地位，嘗試與私營公司合資進行試驗促進電子商務的發(fā)展，并鼓勵私營公司起領導作用；順應電子商務的發(fā)展趨勢，加強與其他國家的電子商務交易。

從發(fā)達國家的立法經(jīng)驗中，我們可以領悟到，對電子商務的管理應以促進和保護為主，行政監(jiān)管為輔，促進經(jīng)營者建立行業(yè)規(guī)范，抑制電子商務中的不正當競爭行為。

二、電子商務中不正當競爭行為

（一）電子商務中不正當競爭行為的概念

“電子商務是商務活動的電子化”，是國際組織和企業(yè)界的核心觀點。從法律的視角對電子商務進行進一步劃分，可以將電子商務劃分為廣義的電子商務和狹義的電子商務。廣義的電子商務是指通過電子行為進行的一切民商事活動，既包括商事主體之間的商品交易和服務行為，還包括基于非基于營利為目的進行的民事行為，例如自然人之間的通過電子行為訂立民事合同的行為。狹義電子商務僅指通過電子行為進行的商事活動，如服務交易和商品交易。

根據(jù)我國《電子商務法》（草案）第三條規(guī)定，“本法所稱電子商務，是指通過互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡進行商品交易或者服務交易的經(jīng)營活動。”可見我國目前所規(guī)制的電子商務主要采納狹義說。值得注意的是，《電子商務法》（草案）第十四條規(guī)定了電子商務經(jīng)營者的納稅義務，企業(yè)在網(wǎng)絡環(huán)境下基于電子商務行為而對政府進行申報和納稅的行為是否屬于電子商務？筆者認為國家對電子商務的審批和征稅只是基于電子商務的營利性而實施的行政行為，雖利用互聯(lián)網(wǎng)進行了信息交換和資金轉(zhuǎn)讓，但是不符合商事行為營利性的特點，應當不被納入電子商務的范圍。因此，對《電子商務法》（草案）第十四條，應當理解為一種行政管理行為，不宜與電子商務的概念混淆。

（二）電子商務中不正當競爭行為的特征

1.主體范圍確定

結(jié)合目前電子商務的發(fā)展現(xiàn)狀，我國電子商務中不正當競爭行為的主體范圍，應當同樣限定為電子商務經(jīng)營者和電子商務平臺經(jīng)營者，既符合《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的主體要求，也能體現(xiàn)電子商務不正當競爭行為與一般不正當競爭行為的區(qū)別。《電子商務法》二審草案也采納此主體范圍。

2.主觀上以謀取自身利益為目的

電子商務經(jīng)營者以謀取自身利益為目的進行的不正當競爭行為，應受到《反不正當競爭法》的規(guī)制，并承當相應的賠償責任。反之，如果是電子商務經(jīng)營者為了維護市場穩(wěn)定，而采取的正當競爭行為，應當予以肯定。

3.行為違法性

《反不正當競爭法》（2017）第十二條對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為進行了列舉，并在第二款第四項中規(guī)定了兜底條款，給予司法機關一定的自由裁量權，緩解法律與實踐之間可能存在的差距。對電子商務不正當競爭行為的違法性的理解，應當不限于《反不正當競爭法》所列舉的七種典型類型，以第十二條為例，為貫徹其立法精神，在進行司法裁判時，應結(jié)合《反不正當競爭法》第二條所列舉的“自愿、平等、公平、誠信”原則以及法律和商業(yè)道德，判斷行為是否具有違法性。

4.侵犯的客體具有廣泛性

電子商務不正當競爭行為是以非法牟利為目的，以混淆、偽造、賄賂、虛假宣傳等手段進行的不正當競爭行為。在此過程中，侵犯的客體不光包括市場競爭秩序和其他正規(guī)經(jīng)營者的利益，還包括消費者為此經(jīng)營者競爭所負擔的成本和因經(jīng)營者的欺騙所帶來的損失。被侵犯的客體也因電子商務互聯(lián)網(wǎng)的傳播和到達的范圍廣相對應地擴大范圍。

5.行為方式具有技術性

電子商務經(jīng)營者進行不正當競爭行為，一般采取互聯(lián)網(wǎng)技術破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行，或者強制客戶進行選擇或者消費。這種技術性隨之產(chǎn)生一定的隱秘性和強制性，為監(jiān)管帶來較大阻礙。

（三）電子商務中不正當競爭行為的類型

根據(jù)《反不正當競爭法》（2017）和《電子商務法》二審草案，結(jié)合電子商務的現(xiàn)狀，目前我國電子商務不正當競爭行為主要有以下幾種類型：

1.混淆行為

混淆行為是經(jīng)營者引起消費者誤認經(jīng)營者與他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的行為。傳統(tǒng)商務活動中，混淆行為一般伴隨著對他人商標權、外觀設計權或者名譽權的侵犯。在電子商務領域，還有一類特殊的混淆行為，那就是域名和網(wǎng)絡鏈接的混淆。域名具有惟一性、排他性、永久性，而一般商標卻有共存性、地域性和時間限制。隨著電子商務的不斷進步，企業(yè)愈發(fā)重視域名和網(wǎng)絡鏈接的商業(yè)價值，域名和網(wǎng)絡鏈接有著類似商標的功能，因此《反不正當競爭法》（2017）第六條對域名和網(wǎng)絡鏈接的混淆行為進行了明確規(guī)定。

2.虛假宣傳行為

電子商務中的虛假宣傳行為主要有兩種表現(xiàn)形式，一種是虛假廣告，一種是虛假交易。虛假廣告主要是對商品的性能、功能、質(zhì)量、行業(yè)地位等進行虛假宣傳，旨在使消費者對商品有著比同類產(chǎn)品更好的評價，誤導消費者購買。虛假交易則是指經(jīng)營者通過“刷單”增加銷量或者“好評返現(xiàn)”制造虛假的用戶評價，從而欺騙誤導消費者購買的行為。由于目前我國缺乏統(tǒng)一的信用評級制度，這兩類行為很難根治。

3.侵犯商業(yè)秘密行為

電子商務經(jīng)營者為打擊同業(yè)經(jīng)營者，降低對方的市場支配地位，以不正當手段獲取、披露、使用或者允許他人使用同業(yè)競爭者商業(yè)秘密的行為，為電子商務中的侵犯商業(yè)秘密行為，與傳統(tǒng)侵犯商業(yè)秘密行為相比，區(qū)別主要在于主體限定為電子商務經(jīng)營者。

4.不正當有獎銷售行為

電子商務中不正當有獎銷售是指電子商務經(jīng)營者采用模糊獎品信息、謊稱或者內(nèi)定中獎人員、以及獎金超過五萬元的有獎銷售行為。這類不正當競爭行為很難認定，因為電子商務的用戶具有虛擬性，普通消費者沒有辦法確認獲獎信息是否真實，目前只能依靠平臺監(jiān)管和行業(yè)自律。

5.詆毀競爭對手商業(yè)信譽行為

在電子商務活動中，電子商務經(jīng)營者為了損害競爭對手的商業(yè)信譽和商品名譽，編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，這種行為被視為不正當競爭行為，其直接損害競爭對手的商業(yè)信譽，進而挫敗其商品和服務的銷售，從而為不正當競爭行為者提供更多的營利空間。

6.互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為

《反不正當競爭法》（2017）第十二條列舉了三類互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為：在提供的網(wǎng)絡商品中強制跳轉(zhuǎn)；以不正當手段影響客戶對其他合法經(jīng)營者的產(chǎn)品的使用；以及惡意不兼容，并規(guī)定了兜底條款。以此我們可以看出互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為具有一定程度的強制性、排他性和技術性的特點。

7.商業(yè)賄賂行為

由于電子商務主要是消費者和電子商務經(jīng)營者利用交易平臺直接進行交易，因此電子商務中一般不存在商業(yè)賄賂行為。如果電子商務經(jīng)營者賄賂可以影響交易相對方的第三方（如電子商務交易平臺），來謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢，造成對市場秩序的嚴重影響并對消費者權益造成一定程度的損害，應當認定為不正當競爭行為。值得注意的是，電子商務經(jīng)營者通過向電子商務平臺提供資金獲得“競價排名”的行為與商業(yè)賄賂相似，但如果提供顯著的“廣告標識”，屬于明示向第三方平臺提供資金，不認為是不正當競爭行為，《電子商務法》二審草案認可了這種行為的合法性 。

（四）電子商務中不正當競爭行為的產(chǎn)生原因

1.風險收益大于成本

客觀上，買方市場供過于求，電子商務的蓬勃發(fā)展讓電子商務經(jīng)營者得到豐厚收益的同時，也滋長了經(jīng)營者的僥幸心理，以虛擬網(wǎng)絡作掩護，進行不正當競爭行為，獲取更大的利益。由于沒有明確的法律規(guī)范進行限制和對應的職能部門進行監(jiān)管，經(jīng)營者的違法成本遠小于收益。

2.法律規(guī)范具有滯后性

在2017年《反不正當競爭法》修訂以前，電子商務主要依靠《商標法》、《專利法》和《反不正當競爭法》和相關的行政法規(guī)進行規(guī)制。但是，只有那些滿足傳統(tǒng)不正當競爭行為要件的行為才得到有效制裁，電子商務中訴訟主體不明、侵權范圍難以界定、證據(jù)證明力無統(tǒng)一標準、監(jiān)管職責無人承擔……這些問題讓電子商務處于既“有法可依”，又“無法可依”的尷尬境地。

3.政府監(jiān)管動力不足

電子商務的不正當競爭具有隱蔽性和技術性，政府監(jiān)管成本高、難度大。同時，電子商務漸漸成為一些地方財政收入的重要來源，某些政府為了維持經(jīng)濟增長，可能會對不正當競爭行為采取消極的監(jiān)管態(tài)度。在電子商務不正當競爭行為早期，消費者無法可依，維權意識不強，沒能對政府施加足夠大的輿論壓力。缺乏法律規(guī)范引導和民眾監(jiān)督的政府，對電子商務的監(jiān)管動力不足。

三、結(jié)語

電子商務依托互聯(lián)網(wǎng)，在國內(nèi)甚至是全球范圍內(nèi)運行。界定并規(guī)制電子商務不正當競爭行為，對未來國內(nèi)電子商務的發(fā)展有著至關重要的意義。在《反不正當競爭法》的基礎上，結(jié)合國內(nèi)實情，制定可行的國內(nèi)立法，完善對不正當競爭行為的法律規(guī)制，是《電子商務法》必然的發(fā)展方向。同時，對電子商務中不正當競爭行為的界定，要站在權球經(jīng)濟一體化的高度和廣度審時度勢，按照國際法的基本原則，堅持國家主權原則，在國內(nèi)立法層面順應國際電子商務和諧新潮流。

注釋：

齊愛民著.電子商務法原論.武漢：武漢大學出版社.2010.3，38-39.

張維煒.中國電商市場告別“野蠻增長”時代——電子商務法草案首次提請全國人大常委會審議.中國人大.2017（2）.22-24.

商務部.三部門聯(lián)合發(fā)布 《電子商務“十三五”發(fā)展規(guī)劃》.http：//www.gov.cn/xinwen/2016-12/30/content_5154715.htm.2016-12-30.

薛軍.加強電子商務法立法，規(guī)范電子商務秩序.中國人大.2017（2）.35-36.

胡雯.電子商務中不正當競爭行為法律規(guī)制研究.北京交通大學.2012.

《電子商務法》二審稿：第三十四條，電子商務平臺經(jīng)營者應當根據(jù)商品或者服務的價格、銷量、信用高低等多種方式向消費者顯示商品或者服務的搜索結(jié)果；對于競價排名的商品或者服務，應當顯著標明“廣告”。