傳統訴權學說指導專利訴權配置的理論局限

王文莎 陶鑫良

摘 要 經過數百年發展的訴權理論形成了多種不同的流派與觀點，其對于訴權的理論定位與現實的訴訟實務都表現出強烈的指導意義。但與此同時，對于具有明顯經濟屬性的專利權而言，傳統各訴權學說在指導專利訴權配置時卻表現出明顯的不適應性。本文在對傳統訴權理論學說進行匯總評析的基礎上提出，訴權理論的確架構了專利訴權配置的理論基礎，但專利訴權配置問題的研究更應該結合其他理論觀點來深入。

關鍵詞 訴權 專利訴權 訴權配置

作者簡介：王文莎，大連理工大學知識產權學院2015級研究生；陶鑫良，大連理工大學知識產權學院，教授。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.275

一、傳統訴權理論概述

（一）傳統訴權理論匯總

訴權的概念來源于羅馬法，訴權理論是民事訴訟法學理論中的重大研究課題，人們對訴權的認識不統一，長期爭論不休，形成了各種學說。

19世紀前半葉德國普通法時期的私法訴權說，代表人物是薩維尼（Savigny）和溫德雪德（Windscheid）。私法訴權說的產生意味著實體法與程序法的分離。私法訴權說主張，訴權是實體權利受到侵害以后才產生的權利，是私法上的權利在程序審判上的行使。訴權作為民事權利的附屬品，本質上為私權。19世紀中葉以后的德國公法訴權說從公法的立場闡述了訴權的內涵與性質，也正是公法訴權說為獨立的民事訴訟法學的構建奠定了堅實的理論基礎。公法訴權說歷經了從“抽象訴權說”向“具體訴權說”的發展。此外，本案判決請求權說和司法行為請求權說等學說也歸屬于公法訴權說的范疇。抽象訴權說實質是把訴權看成請求司法保護的一種抽象權利，具有民事權利的任何人，不論其實體權利是否受到侵害，都能交由法院進行審判。同時，訴權否認說主張訴權不過是對訴訟制度目的的主觀投影，僅將這種權利作為一種制度上的權利而研究是不正當的。有學者試圖以“法律上的地位”來代替訴權論。

多元訴權說是起始于前蘇聯學者在批判資本主義訴權論的基礎上，結合本國的特色，所倡導的一種學說。一般認為這種訴權說來源于具體訴權說。其中三元訴權說認為訴權有程序、實體、訴訟資格三種意義。而在中國，通說為二元訴權說。此說主張，訴權同時包含著程序意義的訴權與實體意義的訴權雙層含義。對于程序意義上的訴權，在原告方面表現為有起訴的權利，在被告方面則表現為應訴的權利和在程序上進行答辯的權利；而實體意義上的訴權則主要指有權通過法院要求義務主體履行相應義務的權利或向相對方主張民事權利的資格。

我們看到，訴權概念的這種多樣性即使在典型的大陸法系內部也呈現出不同形式，私法權利說、抽象訴權說和具體訴權說構成了解釋訴權概念的最主要的三種方案。“訴權作為一個法律術語，并不屬于法學的幸運兒之列。它代表著若干在內容上和意義上根本不同的概念，這些概念在法的漫長發展時期里（從古羅馬直到現在）相互交替或者同時并存”。

（二）傳統訴權理論評析

傳統訴權理論對訴權的理論實質定位及現實訴訟實務均起到了一定的指導作用，但各理論學說的缺陷亦很明顯。首先，私法訴權說的缺陷在于：（1）此學說主張訴權是私權，其只能向對方當事人行使。然而，訴權的指向的是國家審判機關。因而，此學說無法解釋訴權的公權性質這一面。（2）私法訴權說在僅有給付之訴的場合中，其學說尚有一定的理論基礎。（3）按照私法訴權說，法院在受理案件之前應當實體審查當事人是否享有實體權利，而這違背了訴訟的一般原理，即應當先程序后實體。

其次，抽象訴權說過分強調訴訟法的獨立性，忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系。它能回答“為何可以提起訴訟”的問題，卻始終無法解答“為何可以接受訴訟”。具體訴權說是在修正抽象訴權說的基礎上而建立起來的，其主張訴權是原告要求法院作出利已判決的權利。但因這種學說無法解釋被告是否也擁有訴權的問題，因此，后來這種學說被權利保護請求權說吸收合并成一種學說。本案判決請求權說認為訴權是當事人要求法院做出有效的本案判決的權利，強調訴訟的獨立價值與公益性價值，但忽視了訴權實現實體法的目的和當事人請求法院保護其實體法權利的目的，且也無法說明即使原告敗訴其訴權也視為已實現，這與原告的初衷并不相符。作為德國現在通說的司法行為請求權說主張訴權是訴訟開始后能實施后續訴訟的權能，且正是由于訴訟中訴權的行使，民事實體法律關系才得以形成。此說的缺陷是主張訴權與現實的訴訟構造或訴訟階段無關，僅作為訴訟機制發揮機能的原動力在訴訟程序外部的運用。同時，因為此學說所構造的訴權僅具有形式上意義，因而司法行為請求權說和抽象訴權說一樣空洞。

此外，對于訴權否認說，普遍認為此說過于偏激，干涉了當事人訴的自由，并且與憲法的規定不相符合。同時多元訴權說的缺陷在于其認為起訴的目的即是勝訴，而且程序上的訴權與實體意義上的訴權是分不開的。因此，在批判二元訴權論的基礎上，我國形成了一元訴權論。一元訴權論主張訴權是一項程序性權利，但同時也承認訴權與民事糾紛和民事權益之間存在著密切的關聯。

二、傳統訴權理論對專利訴權配置的影響

（一）訴權理論架構專利訴權配置的理論基礎

訴權理論歷經數百年的發展至今仍為爭議較大的法律理論之一，其中各種訴權學說的發展與對訴權概念及其本質的探討對我國實體法和程序法的影響是顯而易見的。專利訴權配置問題涉及到在專利訴訟中哪些人享有通過司法途徑解決其糾紛的能力或權利。因此，在訴權理論的框架下討論專利訴權配置問題是必要的，在理論上亦是首選。訴權理論為專利訴權配置的理論指導起源，根據訴權理論的羅馬法起源去分析專利侵權訴訟、專利權屬訴訟、專利合同訴訟及專利行政訴訟等專利訴訟中當事人訴權問題是可行的。

在各種學說對訴權的歸屬到底是一項實體性權利還是程序性權利的爭論中，我們不妨回到最能反映原始的訴權最初發展狀態的羅馬法中。回溯到羅馬法關于訴權的起源，從國家的產生到市民法的推行，從帶有宗教儀式和私力救濟色彩到世俗國家的出場，訴的本質更在于對社會糾紛的解決，訴的存在并不以法定權利的存在為前提，訴所反映的是權利本身而非權利的結果。從此意義上看，和現實相比較，訴的邊界似乎被放大。對于發端于個人利益之上的專利而言，其制度設計，不僅體現在對實體專利相關法律諸如合理使用、強制許可等專利權人權利的實體立法限制，而且還體現在對專利權司法救濟體系的合理匹配中。具體來說，在制度設計上的專利侵權司法救濟，至少應該符合兩個方面的基本要求：一是體現對專利權個體的私權保障，保障專利權人獲取正當的司法救濟；二是考慮專利權的社會利益因素，最大程度地減少專利相關人濫用司法救濟的可能。適用于現行《民事訴訟法》規定的專利侵權訴訟條件有如下特征：其一，專利侵權訴訟主體強調要與案件有直接的利害關系，且須以自己的名義提出專利侵權訴訟；其二，在現行法律規范中，專利侵權訴訟主體的訴權被等同于起訴權，當事人通過司法訴訟維護權益的權利受制于起訴條件是否合法的準入要求；其三，將起訴條件與訴訟主體的起訴行為進行綁定，直接賦予法院審查原告是否有資格起訴的權利，從而認定專利侵權訴訟程序是否啟動的職權行為。由此，實質上賦予了法院在實際專利侵權司法訴訟過程中，將對于訴權是否正當的判斷直接轉化為起訴是否應得到受理的權力。因此，雖然訴權理論在宏觀上指導了民事訴訟訴權配置已是現實，但其將“訴權”與“起訴權”、“應訴權”相混淆，并在專利訴權配置中將對訴權的判斷提前至對訴訟進行實質審判之前的受理階段，此為受私法訴權說的影響而不適合于專利訴訟這種訴訟專業性強、當事人資格認定嚴格的訴訟類型。

（二）公、私法訴權說對專利訴權配置的解讀片面

私法訴權說認為訴權是一種只能向對方當事人請求的私權，而所有的糾紛均是當事人向國家發出的請求裁判的訴求，專利糾紛亦是如此，因此，訴權仍具有公權力的一面，這是私法訴權說所不能覆蓋的。在出現了確認之訴時，私法訴權說無法解釋在此類訴訟中，原告對于被告并沒有主張任何私權，但是原告還是有訴權。而依照私法訴權說，原告此時并沒有訴權。例如，在專利權屬確權糾紛中，專利申請人直接享有申請法院確認爭議專利權屬的權利，而無須建立在已經享有“專利權”這一民事權利的基礎上。同時，在專利權屬發生糾紛時，根據私法訴權說，法院應當在受理案件之前實體審查當事人是否享有實體權利，而在專利權屬糾紛中這正是法院要審查的工作重點，將本應對實體權利進行實質性審查的程序提前到受理案件之前，是對專利權屬糾紛的錯誤解讀。因此，私法訴權學說不能很好的解釋專利權屬糾紛中當事人的訴權問題。

至于公法訴權說，其中抽象訴權說將訴權視為個人對國家的自由權，即使其和爭訟的實體權利沒有實際聯系，在專利訴訟復雜化且案件量逐年上升的情況下，有限的司法資源是不可能迎合抽象訴權說所倡導的觀點的，與此同時，將實體權利棄于腦后不加考量同樣也會助力專利虛假訴訟的滋長，賦予這部分人以專利訴權完全是對專利背后的智慧結晶以及國家司法資源的褻瀆。反觀具體訴權說，雖然其在抽象訴權說的基礎上進行改進但仍無法解釋被告是否也擁有訴權的癥結。而在專利虛假訴訟中，基于原告的虛假訴訟導致被告的損失是被告主張其權利的直接來源，此時，賦予及保障其訴權成為維護其權益的唯一有效途徑，而此時具體訴權說的主張對其權利的維護卻顯得“捉襟見肘”。

站在抽象訴權說與具體訴權說批判的基礎上，日本學者主張的本案判決請求權說在一定程度上既關注到了訴訟的獨立價值亦將其理論與訴訟目的論相聯系，具有理論上及客觀上的價值。但在實際訴訟中，本案判決請求權說面臨的共同質疑即為一方面原告寄希望于司法機關做出利己判決，另一方面，如果原告的請求得不到法院支持即原告敗訴后，其訴權是否已實現不能再主張成為需要考慮的關鍵。在專利侵權訴訟或權屬訴訟中，原告的目的是否正當以及面臨敗訴風險時，訴權是否已用盡、權益能否得到有效的保障都是本案判決請求權說所不能很好解釋或解決的問題，且此問題又是專利訴訟的核心問題，關系到利害關系人的巨大經濟與社會利益。因此，明晰專利訴權配置問題的理論基礎對于專利各方當事人綦重。至于當下德國通說的司法行為請求權說而言，其犯了與抽象訴權說一樣的通病，將訴權視為進入訴訟程序后才擁有的權利不能及時滿足專利許可糾紛中被許可人的權利保障，其可能因不能進入訴訟程序而自始不享有權利救濟的機會。在當前專利利用所產生的合同效益中，對于專利權人，其很大一部分收益是來自專利普通許可的被許可人的許可費，而其訴權一旦受到合同的限制，權利的有效保障即為幻夢，這是司法行為請求權說不能覆蓋的利益范圍。

（三）多元訴權說難以契合專利訴權配置的獨特性

無論是前蘇聯的三元訴權說抑或是我國的二元訴權說均將訴權分為實體法上的訴權和程序法上的訴權，且認為訴權與民事權益存在著必然的關聯。但在類型多樣且獨具自身特點的專利訴訟中，多元訴權理論卻難以契合當下專利訴權配置的獨特性。例如，訴權一元論的實體訴權說主張訴權是基于私法而產生的權利，是當事人所享有的實體權利的直接內容，它的主觀指向是實體權利所對應的義務主體。而在一部分專利訴訟當中，利害關系人或想通過訴訟確定自身的實體權利免除他人的實體權利，或為追求實體權益而提起訴訟，但一味的區分訴權到底是實體權利還是程序權利在此類訴訟中并不能很好的適用。同時，僅僅將訴權作為程序上的權利亦是對羅馬法中訴權的錯誤解讀。前述羅馬法的發展進程中，訴權是人們在審判官面前追訴自己所應得的東西的權利，訴權是通過訴訟要保護的其他權利的本原，僅將其作為程序權利進行解讀有失全面。

近年來，以江偉教授為首的學者提出對二元訴權論的批判，提出訴權本身并非一項實體權利，在訴權概念中更多的應是以觀念形態為主，由此提出新二元訴權論，主張應在民事訴訟的角度考量訴權的概念，“民事訴訟目的論是訴權理論的前提和出發點，有什么樣的訴訟目的論，就應當有與之相適應的訴權論”。 筆者認為，新二元訴權論對訴權概念的解讀仍更傾向于本案判決請求權說的主張，且仍堅持對訴權進行實體與程序的嚴格二分，并在論述中有相矛盾的觀點。對于“訴權”這一抽象概念而言，無論是從實體程序權利角度還是公法私法角度去探討，皆不能對當下民事訴訟中當事人的訴權問題做出及時可行的解釋，何況是對于案件性質多樣的專利訴訟糾紛，多元訴權理論不能科學地對專利訴權配置做出系統合理的認定。

（四）憲法視角下訴權理論與專利訴權配置立法不符

有學者嘗試從憲法的角度解讀訴權理論，認為不同于基于民事契約關系而產生的請求權，訴權對抗的是國家權力，是一種憲法性的權利，將訴權視為憲法上的人權——任何人都有獲得救濟的權利，此說賦予訴權以憲法規定的公法意義上的人民享有的接受審判的權利。在法治社會日益推廣、公民權利意識不斷增強的今天，以憲法為視角的訴權理論研究，使得對“權利”、“權利本位”等相關理論的研究不斷深入，順應當前我國乃至國際理論發展潮流。但同時也應當看到，憲法視角下的訴權理論研究的理念思路與訴訟實務中的法律規定不相吻合，在專利訴權配置中表現的尤為明顯。

對于專利訴訟中專利許可被許可人訴權方面，美國《專利法》的規定大致如下：一方面，對于獨占被許可人（exclusive licensee）而言，如果獨占被許可人擁有專利的“所有實質性權利”，效果上類似于受讓人，則法院允許他們以自己的名義提起侵權訴訟。所謂“所有實質性權利”通常包括提起侵權訴訟的權利和再許可的權利。法院通常會審視合同雙方的意圖，審查專利權人還保留了哪些權利，哪些權利授予了被許可人，進而判斷被許可人是否獲得所有實質性權利。如果獨占被許可人沒有“所有實質性權利”，但因為其他人侵犯該專利權也會損害獨占被許可人的利益，法院允許他們和專利權人一起作為共同原告提起侵權訴訟。比如某個地區的獨占被許可人通常認為不具有“所有實質性權利”，但可以聯合專利權人共同提起侵權訴訟。另一方面，對于非獨占被許可人來說，非獨占許可是指專利權人保留許可其他人制造、使用專利權的權利的許可。法院認為非獨占被許可人并不會因為侵權訴訟而遭受法律上的損失，因此非獨占被許可人無權提起侵權訴訟，甚至不能作為共同原告和專利權人一起提起侵權訴訟。此外，關于專利訴權的讓渡問題，美國《專利法》規定專利權人只能通過一并轉讓“所有實質性權利”的方式，包括轉讓專利權和獨占許可的方式，給予其他人提起侵犯專利權訴訟的權利。專利權人不能單獨轉讓訴權，不管這種訴權是針對過去的、現在的還是將來的行為。而且，因為侵權行為損害的只是侵權行為發生時專利權人的利益，因此通常受讓人不能對受讓前其他人的侵權行為提起訴訟進而獲得賠償，除非專利權轉讓合同明確有意轉讓相關權利。在判斷轉讓合同是否包括針對之前侵權行為提起訴訟的權利時，法院應當根據轉讓合同所在州合同法進行分析。同時，在實務中，如果因為原告資格問題，法院通常是駁回起訴（dismissal without prejudice）而非dismissal with prejudice。 因此適格原告可以再次提起訴訟。如果法院發現單獨起訴的獨占被許可人并沒有“所有實質性權利”，除了駁回起訴外，也可以允許原告按照法律規定將專利權人自愿或者非自愿的方式列為原告繼續訴訟。

在我國相關專利訴訟法律規定及司法實踐中，對于專利訴權配置這一問題，頗有爭議的問題主要表現在專利實施許可合同之中，現有法律規定，專利權許可后引發的侵權糾紛中，獨占實施許可合同的被許可人可以作為適格原告；排他實施許可合同的被許可人可以和專利權人一起作為共同適格原告，也可以在專利權人不起訴的情況下，由被許可人單獨作為適格原告；普通實施許可合同的被許可人獲得專利權利人明確授權后，可以作為適格原告；未明確約定轉讓許可函的具體權利是獨占、排他或普通時，受讓人與轉讓人為共同適格原告。“訴權伴隨著實體權利而轉讓，實體權利轉讓，訴權隨之轉讓。” 因此，在專利侵權情況下，訴權一般認為不能單獨讓渡，只能與實體權利一并轉讓。普通實施許可合同中，在與專利權人簽訂普通實施許可合同時，如果專利權人通過合同條款約定將訴權轉讓給被許可人，此時的被許可人基于雙方意思自治也當然享有提起訴訟的權利。但對于合同中未約定訴權的普通實施許可的被許可人，無論是在公、私法訴權說、多元訴權說或是在憲法視角下的訴權理論，其對訴權理論的探討均不能與客觀的專利訴權配置法律規定與司法實踐相符。因此，對于專利訴權配置問題及制度設計的研究需要多元化吸收其他理論觀點合理論證以保障專利實施許可雙方當事人的利益。

注釋：

江偉.市場經濟與民事訴訟法學的使命.現代法學.1996（3）.11.

Dismissal with prejudice是說爭議事項已經了結，原告不能就此事項再次提起訴訟主張權利。而后者相反，可以在符合其他條件的情況下再次起訴。

《最高人民法院知識產權審判庭庭長孔祥俊在全國法院知識產權審判工作座談會上的總結講話》（2010年4月29日 法民三[2010]8號）.

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