刑法中胎兒傷害的學說探究

吳宛宇

【摘 要】隨著人權意識的崛起，越來越多的人關注胎兒權利的保護。侵權法針對胎兒的身體健康權和完整權進行保護，繼承法針對胎兒的財產權給予保護。實務中對于故意傷害胎兒，致使其出生身體嚴重殘疾或是造成胎兒患有嚴重精神疾病的行為，多以民事賠償結案。但嚴重侵犯胎兒健康的行為符合刑法保護法益的目的，對此刑法學界對于此種行為的性質看法不一，故本文對胎兒傷害的行為性質進行探討分析。

【關鍵詞】胎兒傷害；傷害罪；罪刑法定

一、引言

20世紀60年代初發生在德國的“薩利德邁畸形兒”事件，70年代日本發生的“胎兒性水俁病”事件引發了德、日刑法學界關于傷害胎兒是否應作為犯罪處理的大討論。但由于“胎兒”是否可以解釋為“人”，以及刑法罪刑法定原則和傷害罪的構成要素的限制，至今學界對于胎兒傷害在刑法上的評價存在諸多不同。尤其隨著現代社會人權意識保護思想的提高，在實踐中對于傷害胎兒行為的定性問題，仍舊越演越烈，甚至出現將胎兒傷害行為獨立定罪的呼聲，故本文將對胎兒傷害行為的學說進行梳理分析。

二、 胎兒傷害的理解

所謂胎兒的傷害從結果上大體可以分為兩種，一是使得胎兒出生后死亡或身體健康受損，二是直接導致胎兒出生前已經死亡。對于后一種行為，由于我國存在計劃生育等政策，且刑法中并無以保護胎兒為客體的規定可知法無明文規定不為罪。這一點從我國并無墮胎罪的刑法規定亦可觀之，故對后一種行為不認定為犯罪，毋庸置疑，故本文不再贅述。針對第一種情況，胎兒傷害行為可以概括為行為人故意非法傷害胎兒，致使胎兒出生后身體損害或者造成胎兒患有嚴重精神疾病的行為。由于侵犯公民人身權利的行為一般的罪過形式均為故意，只有造成嚴重后果即過失致人死亡和過失致人重傷的行為才規定為犯罪，且法定刑量刑相比較輕。故胎兒傷害行為的罪過形式是故意犯罪。且行為本質上對于出生后的人存在侵害的結果，而且這種侵害結果是由于行為人先行行為所導致才構成胎兒傷害。

三、學說觀點的探討及評析

針對胎兒傷害問題，主要的焦點在于是否構成傷害罪，對此國外有四種學說及觀點，總結概括如下：

第一種觀點，認定對胎兒的傷害構成傷害罪。理由在于將胎兒解釋為“人”。認為隨著生長發育，胎兒終必出生為人，胎兒與其后出生的人屬于同一體，其本質上具有準人的特性。故將一定階段的胎兒解釋為“人”是可能的。但是，將胎兒解釋為人這種觀點，屬于類推解釋，有違罪刑法定原則。無法解釋墮胎罪與故意殺人罪的區別。尤其在我國，沒有墮胎罪的情況下，將胎兒貿然解釋為人，則墮胎的行為無疑構成故意殺人罪，有違法律規定。即使在外國有墮胎罪的國家，針對同一對象胎兒存在不同的法律規定即同時構成墮胎罪與故意殺人罪，也是相互矛盾的。

第二種觀點，認定對母體的傷害罪或過失致傷罪。理由在于認為胎兒是母體的一部分，故傷害胎兒就是傷害母體。也有人則認為，傷害胎兒就使母親生育健康子女的正常的生理機能受到侵害，因此能夠認定對母體的傷害罪或過失致傷罪。但是，這一觀點同樣無法解釋墮胎罪的成立，若胎兒與母體是一體的，則墮胎罪當然不存在侵害對象，屬于自傷行為或是被害人承諾的行為，不認為是犯罪。同時對于有些行為不會傷害到母體的生理機能，卻會對胎兒造成傷害，則無法做出合理的解釋。

第三種觀點，認定對出生后的人的傷害。即對胎兒實施傷害行為就構成對胎兒成為人以后的傷害。理由在于，行為人的行為是一種傷害性質，只不過在實行行為與結果發生之間，介入了胎兒這一因素，但這一因素并不影響傷害罪的性質。胎兒何時成為人，對傷害罪來說并不重要，因為出生后的人事實上是因為在母體內受到傷害而導致身體有傷害結果的。德國有判例支持這種觀點。但是，傷害罪中的“傷害”是一種行為，要求行為時存在傷害的對象，而非一種結果。若行為時不存在他人身體，就不存在傷害罪中的傷害行為。

第四種觀點，宣告無罪。首先，傷害罪的行為對象必須是人，認為傷害罪的對象包括胎兒，實際上是不利于被告人的類推解釋，違反罪刑法定主義。其次，刑法上，對攻擊人的生命與身體的行為都設有處罰規定，而對于攻擊胎兒的行為只有墮胎罪的規定，這就表明刑法不處罰傷害胎兒的行為。最后墮胎罪比傷害罪輕，若造成胎兒死亡的行為只構成墮胎罪，而造成胎兒傷害罪的行為卻構成傷害罪，這并不合理。但是，對于此種觀點可以解釋為墮胎罪中行為對象是胎兒，不具有成為人的可能性，而在胎兒傷害罪中，受到傷害的是出生后的人，因此存在法益的侵害。如果一律不認為是犯罪，國民在情感上不被接受，且有悖于刑法保護之目的。

除此之外，國內還有學者主張隔離犯說，以及單獨設立保護胎兒權利的罪名規制犯罪的觀點。其中張明楷老師主張隔離犯，即認為胎兒不屬于刑法保護的法益，但是傷害胎兒的行為，當胎兒出生成為人時其行為才認定為著手，此時既存在傷害行為又存在傷害罪的客體“人”，足以構成傷害罪。張潤平老師認為胎兒既不屬于“人”也不屬于母體，是一個獨立存在的客體，應效仿英美法系國家針對胎兒的權利給予保護，單獨規定胎兒權利之罪。

四、結論

針對以上的觀點學說都存在各自的優缺之處，但對于增設保護胎兒權利之罪還存在一定的弊端。胎兒權利范圍必然包含生命權，若將墮胎納入刑法保護有違我國計劃生育政策。隔離犯說從行為的角度著手解釋胎兒傷害問題構成傷害罪，規避將胎兒解釋為人的沖突。而且可以無需設立新的罪名，達到刑法保護的目的。

參考文獻：

[1]張明楷.故意傷害罪探疑[J].中國法學，2001，第3期.

[2]張明楷.刑法學（第五版）[M].北京：法律出版社，2016.

[3]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學出版社，2014.