羅馬法監護制度于我國監護制度之思考

張坤

【摘 要】現代大陸法系的監護制度源于羅馬法上的監護制度。但是，現代監護制度在監護對象、監護內容和監護監督機制等方面又遠不同于古羅馬的監護。本文通過對羅馬法監護制度的簡要介紹，將兩種“監護”進行對比，并得出幾點啟示，包括增加監護類型，完善監護救濟和對親權制度的構建的探討等，以期為中國監護制度的完善提供借鑒與參考。

【關鍵詞】羅馬法；監護；親權

大陸法系的民法發軔羅馬私法。現代民法中的監護制度在羅馬法中也有詳盡的規定。羅馬法中的監護制度與現代監護制度大有不同。最明顯的區別在于羅馬法未成年人（未適婚人）的教養關系中明確地形成了親權（家父權）與監護的分野，而我國的親子法律關系構造中單純以監護為之：監護人既可能是親權人，也可能不是親權人。

一、羅馬法上監護制度概述

羅馬法上的未適婚人監護制度之對象為自權人未成年人，狹義言之即為失去“家父”（包括家父死亡或人格減等）而變成“家父”的男性未適婚人（未成年人）。更明確的說，監護是對“不能自我保護的自由人給予保護的一種權力”。事實上，在古羅馬相當長的一段時間內，監護并非是一項使人能夠獲得某種利益的工作。古羅馬文獻上也有關于“強迫”某人履行監護職責的規定以及大量關于監護職責豁免的規定。確定監護人大致有四種方式：一為遺囑監護人，即家父在世時通過遺囑指定監護人；二為法定監護，即在沒有遺囑指定時，親等最近的宗親屬成為監護人；三為指定監護：在缺乏前兩類監護人的情形下，執法官應未適婚人的親屬或鄰居之請求為其指派監護人；四為信托監護。

可以說，古羅馬監護制度發展的過程就是監護這一職責從特權走向義務的過程。早期的羅馬社會由于生產力水平低下，監護制度的首要目的是保證被監護人的財產不因其幼稚而落入外人之手，保護監護人作為繼承期待權人的利益。隨著羅馬社會的發展，氏族社會的瓦解，個人地位愈加突出，法律之于被監護人的定位不再是將其視為家族財產流失的危險因素而更加關注被監護人個體的成長。因此此時被監護人的利益保障更置于重要地位。

二、羅馬法監護制度與我國監護制度之比較

從微觀層面來看，我國當前的監護制度與羅馬法之監護有殊多不同，但此種不同往往可歸因于時代發展、觀念革新與情勢各異等事由。論述兩者細微不同于本文主題實無必要。筆者選取以下較為重要的幾個方面對兩者不同作淺要述評。

（一）監護對象

上文已述，這是兩者最主要的不同點，集中反映了羅馬法和中國法在設立監護制度時的兩種不同的形式邏輯與觀念取向。羅馬法上，在未成年人的撫育關系中，可以有兩種形式：一為基于父權之下；二為基于監護之下。監護僅僅針對無父權下的未成年人。而我國立法卻無上述區分，將為無民事行為能力人和限制行為能力人設定的保護人均稱為監護人。誠如張俊浩先生所言，在中國人的生活中，雙親的地位是不同于其他親屬的。也就是說，在習慣法的層面上是有親權存在的。《民法通則》是無法否認的，僅憑一紙文件是無法改變的。此監護模式忽視了父母作為被監護人的特殊性，抹煞了親權與監護的分別。

（二）監護監督與救濟機制

從十二表法起，在羅馬法中就出現了兩種針對監護人濫用職權行為的法律救濟措施，即侵吞財產之訴和控告嫌疑監護人之訴，在共和國末期，除了上述的司法監督之外，還存在著其他監護人監督、親屬會議監督、社會民眾和官方監督等。每一種方式均有效可行，以其他監護人監督為例，在羅馬法的監護制度中，特別是法定監護，往往有多個監護人：其中一個為執行監護人，其余為名譽監護人。執行監護人執行日常監護事務而名譽監護人不參加事務但須對監護后果承擔連帶責任。因此，利用該“捆綁機制”，監護人之間的有效督促和監督被建立起來。反觀中國的監護的監督機制，以《民法通則》第18條為例，其規定“監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當賠償損失。法院可以根據有關人員或有關單位的申請，撤銷監護人的資格”，然而何為有關人員和有關單位？撤銷監護人后有何補救措施？以上均未被立法提及。當然，這背后的原因還是我國傳統立法不區分監護和親權，將監護職責的落實寄托于人們能自覺遵守道德遵與家庭倫理。

三、羅馬法監護制度給中國監護制度完善之啟示

（一）增設監護類型

如前所述，羅馬法上遺囑監護是中國當前監護制度上所欠缺的。當然，并不是中國欠缺就當然地應當借鑒和引用。自比較法而言，德國、日本等大陸法系主要國家以民法典的形式，而英國、美國等國家以判例法的形式規定遺囑指定監護具有優先效力。自法理分析，一來當事人父母能夠懂得最大限度地保護自己孩子的利益，能夠彌補指定監護和法定監督行事刻板之不足；二來也充分尊重了當事人在私法領域的意思自治。在具體安排上，要求遺囑指導定監護必須滿足以下條件才可成立：①只有未成年人的父母才能對未成年人設立；②被遺囑指定的監護人愿意擔任監護人；③不能損害被監護人的利益；④父母不能用遺囑取消另一方的監護資格，但有特殊情形的除外。

（二）加強對監護人履職監督

2015年實行的《關于依法處理監護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》首次細化提出了未成年人救助保護機構應當向人民法院申請撤銷監護人資格和申請撤銷監護人資格訴訟的具體條件和程序，應當說這是我國在完善監護人監督機制的一大進步。此外，德國、法國和日本設立的監護監督人制度、親屬會議制度、監護官署和監護法院等發源于羅馬法監護監督的制度，均能為中國日后立法提供借鑒。

值得注意的是，社區監督、行政主管部門監督和人民團體監督等非司法救濟模式應該先行。往后的監護立法，應當從重視親權與監護的分野；加強事前、事中監督；擴大監督的主客體范圍，制定考核機制等多方面入手，最大限度防止監護人侵害未成年人權益。

參考文獻：

[1]黃風：《羅馬法》，北京：中國人民大學出版社，2009年第一版，第109頁。

[2]張俊浩：《民法學原理》，北京：中國政法大學出版社，2000年版，第161頁。