少數民族被告人在漢族地區法院參與刑事庭審的困境與出路

李志增，張素敏

(1.河南省周口市中級人民法院，周口 466000; 2.河南財經政法大學，鄭州 450000)

一、問題的提出

根據我國法律規定，少數民族當事人有使用本民族語言進行訴訟的權利，這既是訴訟的基本原則，同時也是訴訟能夠順利進行的保障與必須。近年來，隨著改革的不斷深化及市場經濟的日益繁榮，已有愈來愈多的少數民族離開其賴以生存的家鄉到城市謀生，也因此介入到漢族群體所構建的語言族群中以及由此語言族群所構筑的刑事司法場域中，在該場域中，法官認為使用普通話天經地義，不僅如此，法官甚至對是否為少數民族被告人聘請翻譯也表現出冷漠情緒，認為可有可無。尤其是少數民族被告人認罪情況下，法官一般不為其聘請翻譯。這就造成庭審中法官與少數民族被告人各說各話，庭審流于形式，更為嚴重的是，這種情況還被法官有意或無意認為不是問題。如來自我國侗族地區的梁某(46歲)，2008年在中部某省受老鄉鼓動竊取工地鋼材，被他人抓獲。該案移送法院后，法官鑒于梁某作了認罪供述，故不再聘請翻譯人員，只在庭審對其進行簡要的訊問。如何改善少數民族被告人在漢族地區法院受審能夠獲得平等法律保護，使其走出現實困境，如何彌補現實中法治的這種缺憾，便很值得亟需研究。

隨著我國城市化進程的不斷加快，越來越多的少數民族到都市謀生。據不完全統計，如今“在城市流動的少數民族人口達1 000多萬人”。[1]少數民族人口從邊遠鄉村進入城市，不僅為城市注入了新鮮的血液，同時使城市成為一個處理因“民族”身份所引起矛盾的敏感地帶。來自邊遠地區的少數民族群體，由于語言交流上的障礙、文化習俗上的差異，當介入到地處城市的法院司法活動中，不能如同在自己戶籍所在地的少數民族法院適用雙語進行庭審下，是否如上述案例的被告人一樣如同“聾子”一般，而受到“壓抑”？有鑒于此，本文以進城務工的非當地戶籍少數民族為樣本，探究其在刑事訴訟中庭審參與問題，以及其在漢族地區法院參與庭審的困境。

二、少數民族被告人在漢族地區法院參與庭審的現狀

少數民族在漢族地區刑事訴訟中所面臨的不利困境到底為何？本文選擇H省H區以漢族為主的法院，H區位于H省西部，總人口60多萬人，主要以漢族為主，該區法院有134人，其中漢族法官占了78%，未掌握民族語言的接近90%。選取該院2012年至2016年審理的少數民族被告人案件276件為樣本進行調研，樣本被告人均為文化程度初中以下，其中以漢語交流存在障礙的被告人412名。筆者同時對60名法官、檢察官、律師、被告人及群眾采用問卷、訪談等方式進行調查，結合相關旁聽的記錄，具體結果如下：

(一)法官自身對庭審的消極影響

法官民族的單一性。法官不同角色對審判有重要的影響，但在漢族地區的司法實務中，具備少數民族生活背景以及對其文化的理解少之又少，與調查涉及18個少數民族背景需求有很大的差距，更不用說與少數民族被告人存在語言與文化習俗上的隔閡。承辦法官身處漢族所構建、詮釋的社會中，縱使有較一般人多的“同情心”，亦未必能夠真正理解少數民族的庭審處境，以及其行為背后的文化價值與蘊含，自然而然地以主流文化的心態來規范或管制少數民族。

法官對少數民族文化習俗了解的缺乏性。現代法律體系下，少數民族被告人有些行為可能構成犯罪行為，但若從少數民族被告人本身的文化習俗看，其行為完全符合其傳統文化的期待。司法實務中，也會特別探尋被告人是否具有少數民族身份，如起訴書民族身份的記載與庭審中民族身份的詢問確認。但從少數民族被告人犯的盜竊、危險駕駛罪、重婚等犯罪的庭審記錄或判決內容上，法官并不以民族身份尋求民族習俗文化對被告人“主觀狀態”的影響，以實現除罪化或酌定減輕的目的。誠如訪談中多數法官所言，少數民族族群應入鄉隨俗，理應一體適用刑法，以達刑法上的平等，提出的文化習俗抗辯純屬“詭辯”(見圖1)。

圖1 法官對少數民族以文化習俗進行抗辯的認定態度

(二)庭審語言溝通不到位

以案件的復雜程度決定是否請翻譯。對于少數民族流動人口而言，許多學者指出，“語言障礙普遍存在于少數民族流動人口中，構成其在城市社會交往的天然屏障”。[2]從調查來看，由于多數少數民族被告人用漢語難以言說自己的犯罪行為，希望法院聘請翻譯人員為其翻譯，即使自己認罪，也希望能在庭審中述說自己的犯罪行為大小與悔罪意愿。與此相對應的是，法官要核實被告人掌握漢語的程度，較未請翻譯人員投入心力較多，案件審判的時間較為冗長，幾乎是先對公訴機關移送的案件材料審查完，再以案件的復雜程度決定是否請翻譯人員，即在被告人認罪情況下，則由被告人自我言說；在案件的證據認定與定性存在疑問，或是審理量刑偏重的案件時，才考慮聘請相關翻譯人員，詮釋了法官以少數民族語言交流障礙作為聘請翻譯人參考的獨斷性(見圖2)。

圖2 各主體對翻譯人員在審判中運用的認知態度(N=200)

庭審翻譯多為概括的語句進行。由于目前法官缺乏如何認定少數民族存在語言交流上障礙的機制，少部分案件(23件)由檢察官或被告人庭前提出存在語言障礙，超過七成案件則多在庭審中才得以知悉，以致出現了由被告人的同案犯、子女、族人來擔任翻譯，甚至有個別案件的翻譯由不同主體輪換翻譯。但法官不對翻譯主體甄別，可能有些人是立場偏頗誤譯高危人群，無疑銷蝕了庭審的公正性。此外，因部分翻譯人員長期受城市環境的熏陶，族語有些已忘記如何表述，翻譯多表現為以概括的語句進行摘要式翻譯，實際上變相剝奪了被告人的質問權，甚至出現將民族語言“要用力”誤譯為“要支持”的。

(三)庭審難以發揮實質作用

法官庭審提問多使用一問一答形式進行。我國刑事訴訟法規定了被告人對自己的犯罪行為存在與否進行闡述的回答方式。不過庭審話語的詢問方式，可以分為一問一答與連續陳述方式兩種，法官在庭審中因問題的客觀情況，可以采取不同的交互詢問方式。從實際來看，在少數民族被告人庭審中，由于少數民族被告人掌握漢語的不足，不知法律的重點所在，未必能說出案件事實的重點，法官為了避免冗長敘述，往往避免讓其連續性陳述。法官或檢察官常用“是不是”“要不要”“有沒有”等二選一的問答方式提問，被告卻因無法理解，也只能回答“是或不是”“有或沒有”，甚至“點或搖頭”，但卻被法官美化詞能達意與充分理解(見表1)，使庭審中少數民族被告人的有聲闡述蛻變為“無聲”供述。

表1 30件少數民族案件庭審問答語句的相關次數

庭審秩序不是很規范和順暢。少數民族被告人在城市的庭審中并不是永遠的“無聲者”。正如我國學者實證研究指出，旁聽群眾“多數(79.1%)出于與案件當事人有親友關系才參加庭審”。[3]在多數少數民族群眾旁聽自己老鄉受審的案件中，無疑使此時城市庭審空間被構建為少數民族地區的庭審情境，但訪談中幾乎所有法官并未能意識到這個問題，一味看到少數民族群眾要旁聽庭審，出于對“鬧庭”的忌憚，習慣性地增加警力強化庭審秩序的維持，不僅導致被告人無法言說，無法實現查明事實的目的，更引起作為“利害關系”的少數民族旁聽群眾對法官稍微不尋常舉動的不滿，出現庭審的失序也就時有發生。如被告人楊某等四人均來自邊遠山區的布依族，四人一同盜竊了他人摩托車兩輛。承辦法官(漢族)鑒于四人在庭前作了認罪的供述，無需聘請翻譯人員，遂適用簡易程序審理。在開庭當天，法官鑒于四被告人的多名老鄉來旁聽庭審，就要求加強警力以維持庭審秩序。法官庭審中以“是不是”“有沒有”剛問兩位被告人，得到回答也只是“點頭與搖頭”。有的旁聽群眾提出被告人聽不懂，法官并未理睬，庭審繼續進行，突然有群眾喊聽不懂法官在說什么，能不能換下法官，導致庭審群眾“罵聲”此起彼伏。最后法官要求法警嚴格執行庭審秩序下，并要求旁聽群眾全程協助翻譯，從而完成了庭審。

三、少數民族被告人在漢族地區法院參與庭審現狀成因剖析

如前所述，少數民族在漢族地區的法院受審效果并不樂觀，紛雜現象的隱蔽原因值得細致探究。

(一)法官漢化思維與少數民族“內卷化”難以彌合

大量人口從鄉村遷往城市，城市逐漸成為一個高度異質性、充滿次文化的集合體。外來的流動人口需在城市中生存與發展，必須要融入該社會，與當地居民交流交往，使自己成為城市中的一員。在訪談中，法官也持如學者費舍爾認為“次文化不單純建立于地方或血緣基礎上，更多是建立在興趣、利益或社會階層相結合基礎上的”觀念。[4]在這種以城市為重要影響變項的預設觀念下，法官幾乎一致認為進城的少數民族都有城市化機會，能以自己切身條件跨越不同的群體，而不再僅限于自己所屬的族群，自己應已被漢族聚集區所“漢化”，基本能運用漢語順暢交流，甚至有的法官認為進城就意味著能用漢語交流(見表2)。與此相對應的是，由于外來的大多數少數民族生活在社會最底層，在城市是一群孤立無援的“原始個體”，又加上城市居民的符號歧視，使他們的人際圈過于集中在本族群內，缺乏與城市居民的互動和交流，使少數民族群體“向外群體擴張關系受阻，群體關系不斷向內部集聚和發展的社會認同‘內卷化’”。[5]少數民族群體交際圈的內傾性與局限性的集體性難題，無形擴大與包括漢族法官在內的群體隔閡。

表2 法官對少數民族進城在交際圈上認知與少數民族實際交際對比(N=180)

法官對少數民族進城在人際交往上應然與實然的認識鴻溝，反映到審判實踐中，習慣性在審判的語言上獨尊漢語，呈現了法官固有漢化思維的“集體淪陷”。如前所述，法官以案件復雜程度聘請翻譯人員，不顧及少數民族被告人的語言交流需求，即便聘請翻譯人員，也多由于擔心被告人以此纏訴。這無疑彰顯法官聘請翻譯人員在很多情況下，不求突破族群間文化的隔閡，實現“法律上的等價性”，更多是把聘請翻譯人員當成法庭特意照顧少數民族的“門面裝飾”。再加上調查中少數民族普遍對司法程序的驚慌恐懼，法官易形成對少數民族被告人法律專業和優勢語言的雙重宰制。在此雙重宰制下，少數民族被告人對訴訟行為的不解，如霧里看花，僅能保持沉默或以“是、要、搖頭”等簡單話語回答自己不甚明了的問題，致使少數民族對掌握規訓話語的法官作出負面評價，詆毀其語言的符號歧視固板印象。

(二)法官司法能力均等化預設與少數民族被告人特殊性的悖離

我國刑事訴訟法規定了由犯罪地法院管轄為主、被告人居住地法院管轄為輔的地域管轄基本原則。在這種以效率為主要價值目標的技術性設計中，立法者在制度設計時實際上有一種重要的價值考量：“司法能力均等假定，即不同地域的司法機關對同一類型的刑事案件有大致均等的司法能力”。[6]其背后的價值底蘊在于犯罪地法院管轄是以法官與其他群體共享文化理念為基礎的。不過進城務工的少數民族群眾多以親緣和地緣關系為主構建社會生活空間，保持著高度地方性和傳統文化習俗，而法官群體居住在具有隔層的其他空間，使兩者日常交集并非是交叉性的光譜，而呈現了互斥的兩極。因此，“城市化群體居住的‘分化’和‘聚集’，雖使人們享有空間性聚集之自由，但卻造成了一系列道德上和政治上的不公正傷害后果，形成差異性的團體”。[7]

正如列斐伏爾所說：“空間的生產使它對相關行為加上某種時空秩序，具有束縛主體自由的功能。”[8]在城市空間睥睨下，法官與少數民族群體處于互斥的空間兩極，形塑著不同空間里人們的生存方式，使城市法官缺乏如鄉土法官擁有的地方性智識，反映到訴訟中則表現出將少數民族相關因素進行空間隔離與剝奪。一方面，將所有少數民族不加區分視為開放容納性群體，而無視了其還是傳統文化主導型，使個案的審判很難實現特定“空間”的正義。另一方面，法官完全立足于非少數民族觀點，即使在定罪量刑上不考慮少數民族文化因素，結案的漂亮數字與上訴維持率也不會因此受到影響，不過卻“如同出賣幽靈般將自我與整個原住民文化價值及內涵囚禁于機械條文中的桎梏”。[9]因此，城市地區法官這種將少數民族納入主流文化結構中的審判邏輯，無疑使少數民族對自身文化認同的稀釋，并使得原住民的身份界定會充滿流動性與不確定性，甚至喪失原住民身份。更為嚴重的是使之成為城市“有機體”庭審中茍且偷生的陌路人。

(三)卷宗筆錄的先入為主與少數民族案件庭審話語的忽視難以消除

我國現行的刑事訴訟法重新恢復了1996年廢止的檢察官庭前案件移送制度，采取所謂“起訴書卷宗并送主義”，其好處就在于法官可以先閱覽卷宗以了解案情，加速審判。但這樣做的結果可能讓法官先入為主、未審先判，污染了法官心證，“法庭的審判不過是偵查結論的確認而已”。誠如很多法官所言，卷證并送當然會影響法官的心證，但并不會威脅判決的公正性。其中緣由在于，法官相信自己的專業知識與客觀意識，不易陷入起訴本案檢察官的思維，若證據不足或雖有充分證據但該證據應該排除的，法官幾乎不可能因事先閱卷而不依法判處或裁定。

誠然法官事先閱卷并不一定形成對被告人不利偏見的印象，但庭前閱卷是以實現國家刑罰權為刑事程序核心，貫徹收集證據探究真相為第一要務，以避免漏網之魚的“積極的實體真實主義”，而嚴守尊重保障人權的正當法律程序，以避免殃及無辜的“消極的實體真實主義”理念并沒有被較好地遵循。積極的實體真實主義反映到審理少數民族案件中，法官的行為普遍表現為反正手上有卷宗而心不慌，可以以后慢慢研究案件的事實。特別是在事先已經能將犯罪事實定下來的情況下，是否要少數民族被告人在庭審中能訴說或聽懂也就無關緊要，翻譯人的聘請成為純屬“沒事找事”；或者出現前文所及的庭審中法官采取便宜行事的態度，遇到不諳漢語的少數民族被告人，則臨時要求在場的人員擔任翻譯，毫不在意翻譯內容的品質與正確性。法官在這種觀念影響下，審理少數民族的庭審也只能是以“空洞”程序一番訊問即草草結束，甚至干脆抄起訴書亦屬多有。不過庭審中消極的實體真實主義運作闕如，使法官對民族語言的言說也可能如馬耳東風般，而少數民族被告人則不能以其語言在訴訟上充分主張權利，無法體驗庭審維護自我尊嚴的感受。因此，作為程序主體的少數民族被告人被當成發現案件實體事實的“工具”，法官再如何率言能以事實為依據進行判決，亦屬枉然。

四、漢族地區法院審理少數民族被告人案件庭審的優化構建

如前所述，少數民族被告人在漢族地區的訴訟中，如同被強置于隔音室般，得以觀察卻無法理解整個正在將他入罪的法庭程序，如何避免這種情況的存在，需要相關舉措予以解決。

(一)引入弱勢語言民族文化平衡漢化思維

恰如法國著名社會學家涂爾干所言，“在人類行為的道德中，存在著公平決定與仁愛決定的兩種義務。雖說公平是一種依照法律或制度之規定而產生的社會效應，同時也必須植根于‘同情’這一情感法則之中”。[10]具體到法官審理少數民族案件中，作為反映漢族主流文化載體的法律規定固能作出“合法”的判決，但是缺乏對少數民族作為判決受眾(聽眾)的考慮，判決的可接受性必然會大打折扣。可見，“受眾(聽眾)本位是可接受性的最重要特征，是可接受性理論中最重要的出發點和歸宿”。[11]

具體在漢族地區的法官審理少數民族案件中，筆者并不反對以漢族主流文化作為考量少數民族被告人定罪量刑的依據。然而，法官單純靠此種文化思維易形成外來者“入鄉隨俗”的慣性，很難客觀冷靜地審視少數民族在庭審中處于“弱勢”的處境，缺乏對自身錯誤行為糾正的主觀性。同時，少數民族在城市謀生社會認同“內卷化”的情況下，原有族群的文化仍然對其有所影響，法院對他們犯罪行為的處罰要實現威懾目的，應提倡法官審判文化的多元化：引入少數民族文化以求與主流文化形成內在的平衡制約，即以多元主義的觀點，從文化相對的角度，對少數民族犯罪行為進行權衡。這也是刑事司法領域中展現尊重多元文化的最佳方案，能改善少數族群在漢族地區庭審中“沉默”或“壓迫”的處境。具體來說，賦予少數民族提供自己族群相關文化呈現在法庭上的權利，法院應考慮該文化習俗信息對他們犯罪行為動機、主觀意圖的影響，發揮文化背景對其減輕刑責的效果，而不能以少數民族脫離了其原有的區域，就完全立足于非少數民族觀點，與非少數民族行為同等對待，從而避免利用刑事司法同化、壓迫少數族群的批評。

當然，法官將文化對少數民族的規制作用進行考量時，也要注意一旦碰見“民族”身份，就不再仔細審查被告人“說詞”的心理，讓文化因素輕易地成為被告人作為減輕罪責的借口，而應審慎判斷犯罪行為背后的文化背景、習俗的關聯性與真實性。另外，法官庭審的目的不是核對指控材料，在簡單的問答方式中盤旋，應通過“程序性控制”避免少數民族的個人權利被無辜受到侵犯。

(二)確立認定語言障礙標準與確保翻譯的有效性

如前所述，翻譯正確與否，首當其沖的是被告人生命、身體自由、財產等基本權益。因此，為了確保翻譯人員適用審理少數民族案件需要，以及避免發生誤譯，應從以下幾個方面進行完善。

確立法官積極確認少數民族被告人有無語言障礙的義務。鑒于我國法官在履行少數民族被告人享有聘請翻譯人員權利的“隨心所欲”，避免多以案件復雜程度進行判斷的弊端，可以借鑒歐洲人權法院的相關判決，恪以法官必須“謹慎小心”地查證被告人是否屬于語言障礙者義務。具體來說，法官在庭前應踐行告知少數民族被告人是否要聘請翻譯人員的義務，發現其無法充分地理解指控的犯罪事實，要進一步探知該少數民族被告人所居住的區域、年齡及其教育程度等因素，如仍無法有效理解或回答問題的，應為其聘請翻譯人員。對于法官未為存在語言障礙的少數民族被告人聘請翻譯人員的，被告人可以提出上訴，二審應裁定一審的程序違法，發回重審。不過若少數民族被告人不存在語言上的障礙，卻執意要法官聘請翻譯人員的，應予以駁回。

確保翻譯客觀性以消除翻譯的錯誤。首先，建立事前翻譯輔佐人的預防措施。為了能及時糾正翻譯的錯誤，我們可以借鑒臺灣地區的做法，即對于復雜性較高的案件，選任二名以上翻譯人員擔任主譯與輔譯。通譯輔助人員除了協助少數民族被告人外，若發現翻譯存在誤譯的情況，當場可以提出異議，發揮監督的效用。其次，應以影響被告人防衛權的程度大小確定庭審翻譯方式的事中機制。具體來說，若屬于對于被告人防衛權有較為重大的影響，應給予較多的程序保障：對于起訴書應采取同步口譯，以使被告人充分了解相關指控；若對于被告人防衛權影響不大的，則可以采取逐步口譯，如證人的陳述；而對于鑒定意見，為了避免復雜冗長的鑒定陳述，則以摘要口譯較同步口譯更為清晰與迅速。最后，應以全程錄音(像)確保少數民族被告的原先陳述，以備日后有疑義時作調查用。在審判過程中，對于少數民族被告人應全程連續錄音，必要時全程錄像，如此方能確保翻譯的正確性，成為認定被告人聽懂漢語的證據，甚至成為冤案平反的關鍵。如美國經典的案例：被告是不通曉英語的古巴人，被指控非法持有毒品罪，然其古巴語“我連十分錢都沒有！”被誤譯成“我連十公斤都沒有！”，使被告人受有罪判決，就因為原文有加以錄音的陳述，誤譯被糾正，從而做出無罪的判決。

確保通譯公正性得以消解偏見。就少數民族被告人所屬親友、特約人員等擔任翻譯而言，若與被告具有我國法定回避事由的，則需依法回避。如果翻譯與少數民族被告人有法定事由以外情形的，足以認定其執行職務有偏頗的，少數民族被告人有向法庭申請其回避的權利，法庭應認真審查，如有偏頗的，應作出同意回避的裁定，并更換翻譯人員。

(三)建立基于民族身份獲得律師辯護的機制

根據我國《刑事訴訟法》第三十四條和第二百六十六條的規定，對于被追訴人的法律援助分為依申請指派和法定指派兩種類型，而申請指派法律援助的理由在于被告人經濟困難或其他原因。不過如前文所提及，少數民族被告人在刑事程序中處不利地位原因并非全然是經濟因素造成的，尚包括環境、語言、文化差異等因素。畢竟文化弱勢不等于經濟弱勢，依照我國現行刑事訴訟法或法律援助條例標準，少數民族被告人未符合經濟困難標準的，則不在法官指派法律援助之內，即使符合經濟困難標準，也可能被“自由裁量”駁回，致使大量少數民族被告人無法得到法律的援助。

從實際申請法律援助的情況看，每年都有少數民族申請法律援助的案件，但很多案件因不符合法定條件而被司法機關駁回。為了保護弱勢族群的訴訟權益，我國臺灣地區在2013年對《刑事訴訟法》第三十一條進行了修訂，增訂了具有原住民身份的被告人依通常程序或審判時，在審判中沒有選任律師，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護的規定，同時也適用原住民犯罪嫌疑人在偵查中如沒有選任律師的情形。鑒于我國目前少數民族訴訟平等權保障上的不足，在漢族地區的庭審淪為弱勢族群，臺灣地區規定少數民族不管是否經濟困難，只要具備原住民身份，法官就應當為其指派援助律師的做法完全值得借鑒。與此相關配套的措施，則是在全國漢族少數民族比例比較高的地區，建立少數民族法律援助機構與網站，提供少數民族語言的法律咨詢、法律文件的答疑等服務，方便他們就近申請扶助，以消弭部落與都市的扶助資訊又路途遙遠，時常造成其求助無門的窘境。

此外，為加深漢族地區法官對少數民族文化的認識，可以在初任法官的訓練與養成過程中，增設一些少數民族文化的課程，甚至可以帶著這些法官到山林、村寨中體驗少數民族的生活環境，讓法官打開心靈能感受到居住在我國同一藍天下有別于漢人的族群，更能了解到少數民族“集體性權利”的真諦。

五、結語

我國當前司法改革的關心和觸角，很少放在少數民族或外來移民等少數族群上，但如何在漢族地區的刑事審判中認真面對每一個少數民族被告人，使其走出語言、文化等障礙，希望未來能有其他研究者給予這“無聲群體”更多的關注。