后續行政不作為探析

摘 要 后續行政不作為是指行政主體負有繼續履行的法定職責且有履行的可能性而怠于履行的行政不行為。此類不作為具有行政行為關聯性、后續行為消極性和法益侵害持續性等特點。其構成要件包括四個方面，即有前期的履行行為；有后續履行法定職責且具有履行的可能性；行政主體怠于履行職責的事實存在。

關鍵詞 后續不作為 法定義務 履行可能

作者簡介：林賽斌，江蘇省海門市人民法院，代理審判員，研究方向：法律碩士。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.366

一、后續行政不作為之含義

探討后續行政不作為，先了解行政不作為的含義。什么是行政不作為，理論界眾說紛紜。目前實體法上也沒有行政不作為概念。不管是《行政復議法》、《行政復議法實施條例》以及新實施的《行政訴訟法》均未直接規定什么是行政不作為。

依照法理學中身體動靜說的標準將具有積極身體動作的行為認定為作為，否則就為不作為，比如張文顯教授在其《法學基本范疇研究》一書中就認為：“作為表現出做出一定的動作或動作系列，不作為表現出不做出一定動作或動作系列” 。 “凡是行政主體實施了具有一定外在表現形式和存在形態的行為均屬行政作為行為，反之，則為行政不作為行為”。 “不作為是指以消極不作為方式表現出來的行政行為。” “不作為是指具有消極動作的行政行為。” 上述觀點的共同特點認為只要行政主體只要程序上有所作為，就不能認定為行政不作為。

近些年來，一些學者開始關注從實質內容角度界定行政作為和不作為。例如“行政不作為是行政主體維持現有法律狀態而不改變現有法律狀態的行政行為”。 “不作為行政行為是指行政主體消極維持現有法律狀態的行為”。 沈巋教授認為：行政不作為是指公共行政組織及其工作人員依其職責，對公民、法人及其其他組織有特定的作為義務，但在有條件、有能力履行的情況下，不履行、拖延履行或后續不履行作為義務的情形。

上述幾個有代表性觀點開始逐步從實質意義上的角度來認定行政主體是否作為，認為行政主體是否做出了行政行為已不重要，重要的是是否改變了原有的法律狀態，如果改變了認為行政作為，如果法律狀態沒有改變，依然是行政不作為。

根據法理觀點學，履行分為完全履行、完全不履行和不完全履行（部分履行）。行政機關負有法定職責，不僅要積極作為，而且要全面作為。民法中的履行也是如此，只有及時全面履行了合同，才不承擔民事違約責任。行政法上行政作為也應如此，行政行為完全履行屬于行政作為，完全不履行（包括拖延履行）必然屬于行政不作為。“不完全履行作為義務是指公共行政主體或人員雖然履行了一定的作為義務，但沒有徹底完成在該事項上存在的一連串相互關聯的作為義務，亦即沒有真正地盡職盡責。” 不完全履行作為義務當屬行政不作為，后續行政不作為即是不完全履行形式之一。筆者也試著給這類不作為案件下一定義：后續行政不作為指行政主體負有繼續履行的法定職責且有履行的可能性而因主觀原因怠于履行后續法定義務的行政不作為。

二、后續行政不作為的特點

結合行政法原理以及實踐案例，后續行政不作為具有行政行為關聯性、后續行為消極性、法益侵害持續性等三個主要特點。

（一）行政行為關聯性

行政行為關聯性是指一項行政行為作出后，在該事項上存在一連串相互關聯的作為。行政行為一旦作出后，就要體現執行力，體現執行力重要體現就是執行。例如，甲因為無故毆打乙，被公安機關作出10日行政拘留，500元罰款的行政處罰。這一行政處罰一旦做出，隨之而來的行為就是對這個行政處罰決定的執行，如果僅做出行政處罰決定，而對甲不采取任何拘留措施，對甲是否已交罰款不聞不問，那么這個行政處罰的行政行為就缺乏執行性和權威性。因此，先期的行政行為要與后續的履行行為存在一定的關聯性，如果缺乏關聯性，則屬于另外的行政法律關系。比如甲行政行為，但對乙行政行為是否強制履行與甲行政行為無關。

（二）履行后續行為的消極性

履行后續行為的消極性是指作為行政主體的行政機關或者其工作人員，在積極履行完前期行為后，對于具有關聯性的后續行為卻怠于履行。

（三）法益侵害持續性

法益侵害的持續性是指行政主體的消極不作為對法律所保護的利益持續的侵害。這里包涵著兩個方面的法益，一是行政決定得不到徹底的執行，侵犯了行政行為的權威性，擾亂了行政管理的秩序；二是對受害人法益的持續侵害。因為行政主體對后續的行為不作為，導致受害人受損的法益一直沒有得到修復。

三、后續行政不作為的構成要件

筆者認為后續行政不作為的構成要件包括四個方面內容，即有前期的履行行為；有后續履行的法定職責；有后續履行的可能性；行政主體怠于履行后續法定義務的事實存在。

（一）有前期的履行行為

所謂有前期的履行行為是指行政主體或工作人員依申請或依職權對引起行政法律關系產生的某一法律事實已經做出了相應的行政行為。“行政主體所負有的以積極行動阻止損害后果的發生的作為義務，實際上是先行行為所引起的，而非其直接設定，因而不同于直接設定作為義務的行政行為這種作為義務產生的根據。”圍繞行政決定，產生了與前期先行行為相關聯的執行行為，如果沒有之前的行政決定，就不會產生對合法有效的行政決定申請強制執行的行為，后續的強制執行行為成為無源之水，無根之木。如果一個行政機關作出一個行政決定，得不到有效的執行，行政行為就失去公信力、權威性和存在價值。

值得注意的是前期的履行行為必須是作為行為，不包括不作為行為。換句話說，如果前期行政主體不作為，就不會存在后續相關聯的執行行為。如前期不受理行政相對人的申請，或者不予答復或者直接拒絕，這構成普通意義上的行政不作為，不構成本文所特別定義的后續行政不作為。endprint

（二）有后續履行的法定義務

“現代行政分工細致、權責分明，每一個行政主體都有自己法定的職權和職責，并有地域管轄、屬人管轄和事務管轄的范圍限制，所以相對人在提出申請或請求時一定要向有法定職責和管理權限的行政主體提出。” 行政主體要承擔行政不作為責任，前提條件得有相應履職的法定義務。

（三）有后續履行的可能性

并非行政主體有法定職責就必須要有所作為，還得考慮行政主體是否有履行義務的主觀意志能力，即是否有履行的可能性。“有些作為職責還考慮了條件能力因素，也就是說，判斷是否有失職行為，是否有行政不作為，除了其他因素外，還必須考慮是否具有可能性。” “行政不作為必須在行政主體的主觀意志能力范圍內，才能予以法律上的評價和確認，因此，只有行政主體具有履行作為義務之主觀意志能力，才可構成行政不作為，而由于不可抗力等非主觀意志能夠左右的因素造成作為可能性之欠缺的，就不能構成行政不作為。” 例如：一廠房失火，報警后消防隊及時排除消防車滅火，在距離事發現場不足200米的途中正遇上泥石流，阻斷了消防車去路，而這條路又是唯一通路，消防員只能眼睜睜看著廠房被燒毀，大量財產被毀，這種情況下消防大隊和消防員就不承擔行政不作為責任，因為他們沒有不作為的主觀過錯，是意志以外的原因導致不作為。

行政不作為違法阻卻事由包括不可抗力、意外事件和緊急避險，只有行政主體具有行政作為的可能性的客觀條件，而行政主體因主觀因素放棄作為，這種情況下才構成行政不作為，否則就是行政不能行為，而不構成行政不作為行為。

（四）行政主體怠于履行后續法定義務事實存在

后續行政不作為在客觀方面表現出行政主體不履行后續法定義務而致使損害了行政相對人的合法權益。“是否采取必要的措施，包括采取該措施后是否進一步作出必要的后續行為，應當成為作為與不作為的重要判斷標準。” 行政相對人不履行行政行為，行政機關應當在法定時期內強制執行或者申請法院強制執行。隨著服務型政府、法治型政府以及責任政府打造，行政主體依法履職能力得到長足的發展，公然行政不作為的現象已很少發生，取而代之的是一些隱蔽性較強的行政不作為，如果不深入去研究，很難從表面上否認這種不作為的本質。研究后續行政不作為特征及其構成要件，具有非常重要的現實意義，是對依法行政和司法實踐的一種回應，也是打造法治型政府、服務型政府的必然要求。

注釋：

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