中興通訊董事會治理反思

吳國鼎

在中興通訊事件問題上，董事會中心主義強調的更應該是公司經營事務的決策權在董事會，而不應該越過董事會進行決策。從現階段來看，這不是中興通訊公司一家存在的問題，而是我國公司相對普遍存在的。如果不解決好這一問題，難免類似的事情再次發生。

失靈的“規范”董事會

據美國商務部網站，中興通訊股份有限公司（中興通訊）自2010年1月至2016年4月，在知曉美國依據《伊朗交易與制裁條例》對伊朗長期實施制裁的情況下，仍將內含美國制造的受限類配件和軟件產品出口到伊朗，金額數億美元。美國政府對中興通訊提出指控。2014年，中興通訊一位高管去美國時在機場被扣下來檢查，美方在與該高管同行的秘書的電腦里發現了涉及“規避方案”的兩份文件。這兩份文件成為美方指控中興通訊違規的最重要的證據。2016年中興通訊向美國政府提出和解，美國政府聘用第三方進駐中興通訊調查。最終，美國政府對中興通訊提出的指控包括串謀非法出口，阻撓司法以及向聯邦調查人員作出虛假陳述，據此判決中興通訊支付約8.9億美元的刑事和民事罰金。

風波再起。2018年4月，美國商務部以中興通訊對涉及歷史出口管制違規行為的某些員工未及時扣減獎金、未發出懲戒信，并在2016年11月30日和2017年7月20日提交給美國政府的兩份函件中對此做了虛假陳述為由，做出了激活拒絕令的決定，施加嚴厲的制裁措施，禁止美國企業向中興通訊銷售元器件。中興通訊隨之進入“休克狀態”。

2018年6月12日，中興通訊發布公告稱，已與美國商務部工業安全局（BIS）達成《替代的和解協議》，包括中興通訊將支付14億美元民事罰款；BIS將簽發為期十年的新拒絕令；中興通訊需更換公司和其子公司深圳市中興康訊電子有限公司的全部董事會成員；與負有責任的管理層或高級職員解除合同等。至此，沸沸揚揚的中興通訊事件初步得以解決。不可否認，中興通訊為了能夠存活下來，付出了巨大的代價。各界對這一事件進行反思是有必要的，如中興通訊缺少契約精神和規則意識，對于合規經營的重視不夠，對于包括保密在內的管理不到位；中國企業在一些關鍵領域的核心技術缺乏、受制于人等。上述反思都很中肯。同時我們應看到，中興通訊的公司治理、尤其是董事會治理的失靈是導致這一事件發生的重要原因。中興通訊和BIS達成的和解協議中，中興通訊更換全部董事會成員是其中一條重要內容。這說明，至少美方認為，中興通訊董事會在這一事件過程中負有不可推卸的責任。

作為行業內領先、世界知名、同時在A股和H股上市的企業，對照《公司法》《證券法》《上市公司治理準則》以及其他相關要求，中興通訊建立了規范的公司治理體系，設立形式上完備的董事會。公司第七屆董事會的規模維持在14人，董事長和總裁由不同的人擔任，有2名執行董事，5名獨立非執行董事。公司董事會設置了審計等專業委員會，也制定了公司治理各項規則等。按照這種標準，中興通訊的公司治理應該是規范、有效的，卻為什么沒能阻止這一事件的發生？

董事會治理敗在哪兒？

之所以違規被重罰事件得以發生，從公司治理的角度，是由于中興通訊董事會治理的敗局：董事會失職以及董事會成員違背了忠實義務和勤勉義務。

一是董事會角色缺失，形同隱身。董事會制度安排與股份公司相伴而生，而且董事會應該處于公司治理的中心地位。但是在這一事件發生的過程中，我們幾乎沒看到公司董事會的身影。查閱公司董事會的會議記錄，也沒看見有關的決議。按照公司章程規定，設立新公司以及繼續開展同伊朗的貿易，應該都要通過董事會決議才行。但是我們沒有看到董事會有關的決議。這就說明公司董事會在公司治理體系中角色的缺失。

二是董事會的監督功能缺失。按照主流的公司治理理論，董事會的主要作用就是決策與監督，所以監督功能也是董事會的重要功能。之所以董事會沒有能夠阻止事件的發生，可能的原因是產品出口到伊朗從一開始就繞過了董事會，高管層面決定了就開始執行，而在執行過程中董事會沒有進行有效地監督。因為這一經營行為本來就是屬于不合規、需要保密的行為，如果通過董事會進行表決、然后公告，那就天下人皆知了。所以可能是公司高管繞過了董事會直接進行決策。而在這一過程中，董事會沒有能夠進行阻止，導致了事件的發生。

三是董事會成員沒有能夠履行忠實和勤勉的義務。我國公司法規定：董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。董事會成員中的執行董事都是公司高管，其對于與伊朗的業務應該知情，卻為什么沒有阻止？幾個非執行董事來自公司股東，為什么也沒有能夠阻止？獨立董事也沒有履行其相應的責任。如果說執行董事、來自公司股東陣營的幾個非執行董事屬于公司“內部人”的話，那么獨立董事完全可以憑借自己的獨立性對這一問題進行審查，或提出反對意見。但是，這一過程中幾乎沒有獨立董事的聲音。是公司管理層對獨立董事進行隱瞞，還是獨立董事知道了也不阻止？這就涉及我國上市公司中獨立董事如何有效發揮作用的問題。我國公司的獨立董事更多起到的是咨詢、建議而非對公司的經營方案進行投票決策的作用。獨立董事多是出謀劃策、提出建議，如果管理層不采納，那也聽之任之。出現這種局面，歸根到底是因為公司經營好壞和獨立董事切身利益基本無關，獨立董事也會覺得沒有必要去干預、摻和別人家的事，因此更愿意起到一個參謀和咨詢的作用。如果獨立董事投了反對票，不但可能會“影響”了公司的經營，而且可能會破壞了自己在行業內的“口碑”。很少會有公司愿意聘用敢于、喜歡投反對票的獨立董事。這都導致了獨立董事所發揮的作用有限。

此外，中興通訊董事會的機構設置也有一定的問題。一是董事會設立了審計委員會、提名委員會和薪酬與考核委員會，而沒有設置合規經營方面的委員會。這使得企業的合規經營在董事會中缺少足夠的聲音和重視。如果凡是涉及出口的問題都要經過董事會，那么也許會避免這一類問題。當然，即使董事會設置了合規經營委員會（2018年7月中興通訊成立了董事會出口合規委員會），如果公司高管在做決策時還是繞過董事會，那董事會還是不能阻止惡性事件的發生。這就涉及如何貫徹董事會中心主義的問題。二是公司合規管理部門與董事會的溝通不暢。董事會中沒有設立合規管理決策機構，董事會組成人員中也缺少負責合規管理的公司高管。這使得公司合規部門的意見缺少直接傳遞到董事會的渠道，導致這些部門的意見得不到董事會的重視。這就使得負責此類出口業務的高管的決策可以輕易突破公司的合規管理，使得合規管理形同虛設。

因此，要使企業合規管理部門發揮好作用，需做到：第一，合規部門需要獨立的匯報線，否則該部門的意見無法傳達給公司高層領導，導致合規管理形同虛設；二是合規部門應該在組織原則上保持獨立性；三是，企業應該任命一名高管全面負責合規管理，該高管有參加董事會或者有向董事會直接報告的權利。

是誰架空了董事會？

之所以中興通訊事件過程中董事會治理失靈，從根子上來說是董事會中心主義貫徹得不夠。董事會中心主義是現代企業治理制度的核心。董事會中心主義，就是以董事會為中心的公司治理模式，其基本含義是公司應該由董事會或是在董事會的指導之下進行管理。就是說公司的主要經營決策應該在董事會手中。以前強調董事會中心主義，更多強調的是通過董事會來限制大股東的權利。在中興通訊事件問題上，董事會中心主義強調的更應該是公司經營事務的決策權在董事會，而不應該越過董事會進行決策。從事件發生后流露出來的文件來看，中興通訊當時為了對伊朗進行出口，專門設立了幾個子公司并進行了相應的業務運作。這些決策都沒有通過董事會。這就存在著架空董事會的問題，而不是董事會是“橡皮圖章”、開董事會是“走形式”的問題：從現階段來看，這不是中興通訊公司一家存在的問題，而是我國公司相對普遍存在的。如果不解決好這一問題，難免類似的事情再次發生。

要更好地實行董事會中心主義，董事會的構成很關鍵。如果董事會的構成有問題，那么董事會中心主義不容易有效實行。董事會構成中的一個問題是執行董事、非執行董事的比例。執行董事和非執行董事應該保持多大的比例？如果執行董事過少，非執行董事過多，可能會造成另一種形式的內部人控制，就是董事會被少數幾個執行董事所控制。非執行董事由于不在公司任職，其對企業的情況不太了解，所以公司更多地還是被高管所控制。如果高管在做決策時刻意規避、繞開董事會，那么非執行董事、獨立董事都會無能為力，這會造成董事會的缺位。

之前，中興通訊第七屆董事會包括14名成員，其中執行董事2名、非執行董事7名、獨立董事5名。2名執行董事都是老中興通訊人，非執行董事分別來自中興通訊的各個股東。這種董事會組成結構，看起來在一定程度上形成了制衡，似乎沒什么問題。但是公司的執行董事只有2名，而非執行董事和獨立董事有12名、比例過大。這幾類董事維持何種比例才是最優的？就中國的情況來看，還沒有形成統一的結論。但是，過高的非執行董事和獨立董事比例容易造成董事會的虛設、董事會權力被架空。從中興通訊董事會會議召開的次數、會議需要表決的內容來看，中興通訊2017年只召開了13次董事會工作會議，而且和具體經營有關的表決內容不多。這就進一步說明了公司經營權主要是在公司高管手中，而不是在董事會手中。這樣的董事會，并不是真正意義上的董事會中心主義。

鋌而走險的基因源于何處？

董事會的構成最根本是由公司股權結構決定的。因為董事會是由股東會投票選舉產生的，董事會成員實踐中往往代表其背后股東的利益。合理的股權結構才能夠形成有效的董事會。中興通訊2017年的年報披露，公司的控股股東是中興新通訊有限公司（中興新）。四個股東西安微電子、航天廣宇、中興維先通及國興睿科分別持有中興新34%、14.5%、49%和2.5%的股權。從所有制形式上看，西安微電子和航天廣宇均屬于國有企事業單位，中興維先通是一家民營企業，國興睿科是一家有限合伙企業。可以看出，中興通訊股權結構中，國有股權占有很大的比例。和股權結構相對應的是，中興通訊的董事會成員分別來自多個股東陣營。具有國資背景的股東派出的董事，其行為方式自然帶有國有企業的特征，這就使得這幾位董事所發揮的作用受到了限制。

和股權結構相關聯的另一個問題也值得我們深思。在對伊朗的出口問題上，并不只是中興通訊牽扯在其中，還有一些企業如華為、吉利等在美國進行管制前也在伊朗有業務。為什么只有中興通訊因為違規而受到了懲罰，而華為、吉利等則有效地規避了風險？在西方對伊朗進行經濟技術制裁的大背景下，雖然華為已經幾乎壟斷了整個伊朗通訊行業，但是隨著對伊朗全面制裁的加深以及美國當局對華為的安全性質疑，華為在2011年聲明“將主動縮減伊朗業務”，逐漸撤離這個市場；吉利公司在權衡利弊之后，放棄向伊朗出口1500臺沃爾沃轎車的機會；而中興通訊則選擇了繼續和伊朗做生意。據報道，2012年在面對美國調查時，中興通訊內部面臨對抗調查還是配合調查的選擇，公司分成了兩派：主戰、主和。“主戰派”擔心公司的聲譽、財產受損，認為中興通訊作為一家中國企業應該采取抵抗的態度，不需要配合美國政府的調查。最終“主戰派”占了上風。這導致2013年11月，在美國監管機構已經在調查中興通訊違規的情況下，中興通訊決定恢復與伊朗的交易。對美方監管機構而言，這相當于一方面談和解，一方面頂風作案。

為什么華為、吉利能夠主動退出，而中興通訊則選擇了頂風作案？這應該和企業的所有制類型、經營機制不同有關。華為、吉利是純粹的民營企業，股東背景決定了其不會冒大風險，其對風險的把控也會更強。華為總裁任正非是中國企業界公認的風險管理大師。而中興通訊的股東中有國有股東，相當程度上導致了其有僥幸心理，那就是出了事國家會出面干預，因而對于風險的重視程度較小，敢鋌而走險。

由是，我們發現，董事會治理失靈是沒能阻止中興通訊違規被罰事件的一個重要原因，而這又和公司股權結構有關。因此，要使董事會能夠在企業經營中有效發揮作用，合理的股權結構以及董事會構成、完備的公司管理制度缺一不可。14億美元，這么慘痛的代價，不應該成為中國企業加緊完善治理的前車之鑒？

作者系中國社會科學院世界經濟與政治研究所副研究員