詐騙罪中處分行為的界定

付凡勝

摘 要：處分行為是詐騙罪的本質特征，是區分盜竊罪和詐騙罪的關鍵。要做到根據的合理、不違背國民的預測性，處分行為的本質只能是占有的轉移，而不是所有權或持有的轉移。其具體要素包括：處分主體資格和能力的具備、長久轉移占有意思、對處分對象有表象認識、因果關系的成立。這樣從行為本質上進行限定和微觀要素方面層層剝離，交互檢驗，使最終“過濾”出來的處分行為既符合刑法的理論和邏輯，也不違背一般人的預測可能性和可接受度，同時也利于自由保障和法益保護的動態平衡。

關鍵詞：處分行為；詐騙罪；盜竊罪；表象認識；范圍界定

中圖分類號：D924.35 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2018）05 — 0095 — 04

隨著科技的發展，支付手段日新月異，人們對財產的掌控方式也不再是傳統的眼盯手拿，占有取得和轉移的方式也變得千奇百怪，高效而“覆水難收”。這些變化也使不少新增的詐騙方式大大超出常人認知，詐騙手段和目的也時常交雜模糊，受騙者和受害者時常分離。如此一來，原本容易混淆的盜竊罪和詐騙罪變得更加難以區分。

司法實踐中，以“偷換商家二維碼案”為代表的一系列案件定盜竊罪還是詐騙罪的爭議，本質上就是處分行為界定的爭議。融入時代特征，把握行為的本質，合理地界定詐騙罪中處分行為的范圍是消除混淆、合理解決司法實踐問題的關鍵。

一、處分行為是詐騙罪區別于盜竊罪的關鍵

對于如何區分詐騙罪和盜竊罪，主要有三種學說：吸收或牽連說已經過時，在我國基本無人堅持，在此無需討論。主要手段說在我國還有較大市場，但是其對于少部分手段復雜的案件難以給出確切結論，隨著當下詐騙手段的迅速升級，其已經難以承擔起區分盜竊罪和詐騙罪的使命。處分行為說，“劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限”〔1〕，筆者亦贊同此學說。

主要手段說認為，盜竊和詐騙哪個手段對取得財物的作用大就定哪個罪。首先，在具體案件中，區分盜竊和詐騙手段作用何者大本來就是一個仁者見仁、智者見智的問題，難以找到一個合理標準。其次，當兩個手段作用相當時，如何處理？總不能同時定盜竊罪和詐騙罪吧！

處分行為說認為，處分行為是區分詐騙罪和盜竊罪的關鍵。一方面，因欺騙而處分財產，因處分財產被害人受損，處分行為銜接著法益受損的原因和結果。另一方面，其他財產犯罪都沒有被害人自愿處分財產的行為。由此看來，處分行為是可以體現詐騙罪特點的部分構造。

二、處分行為的本質

處分行為是詐騙罪的核心特征，在具體案件中，借助其表現形式和表象可以將盜竊和詐騙區分開來，而表現形式和表象的界定離不開本質內容的確定。對于處分行為的本質，學界也存在一定爭議。

所有權轉移說主張，“如果受騙者沒有轉移所有權的意思則不是處分行為”〔2〕。英美也有學者主張：詐騙是行為人從原物主那里自愿“得到”該財物所有權。因此，得到所有權是詐騙罪的明顯特征。其顯而易見的缺陷，使其在我國難以適用。其一，該學說將刑法中的財產犯罪依附于民法所設立的權利關系缺乏根據，根據民法上所有權轉移來界定刑法中的處分行為不甚合理。刑法雖然是其它部門的保障法，但其立法任務、目的等與其它部門有很大的不同，從“重慶煙灰缸案”的民事“公平責任”到刑事的“疑罪從無”就可以得知民法和刑法有很大的獨立性、差異性。為了有效發揮法益保護的機能，刑法也難以完全依存民法。退一步講，刑法意義上的所有權并不限于《民法通則》第七十一條規定的內容，還包括對一定物質利益的請求權（債權）。有價支付憑證、有價證券、有價票證等也為刑法上的“財物”，而這些在民法上主要指債權。由此可知，在司法實踐中，刑法的財產犯罪并不完全依附于民法設立的權利關系。 其二，犯罪是違法的升級，包括詐騙罪在內的所有財產犯罪中行為人取得財產的方式都不合法，大多都不會發生民法上所有權轉移，這樣一來必須要求所有權轉移的處分行為基本難以成立，詐騙罪也基本難以成立。因此，詐騙罪中的處分行為要求所有權變動是不合理、不現實的，并無實際意義。

占有轉移說，目前處于通說地位。其認為，只要“受騙者因陷入錯誤認識將財產轉移給行為人或第三人占有”〔3〕，即可成立處分行為。 有學者批判占有轉移說有違背責任主義之嫌。如行為人以借用受騙人手機為由將手機拿走一案中（以下簡稱“借用手機案”），行為人一開始就以詐騙的故意去騙手機，其主觀上并沒有盜竊的故意，此刻因為沒有轉移占有的意思表示，否定處分行為，就將詐騙罪的故意解釋為盜竊罪的故意，就是對責任主義中主觀主義的違反，有“使構成要件的犯罪個別化毀于一旦的危險”〔4〕。筆者認為其批判和質疑不成立，明顯曲解了犯罪故意，人為對立各種財產犯罪故意之間的關系。第一，刑法分則的犯罪故意是類型化的故意，并非生活中行為人具體到極致的想法，與一般人心中的犯罪類型有一定差別。“借用手機案”中行為人認為自己一直只有詐騙故意，事前其就打算趁人不注意時拿走手機時，其所認為的詐騙故意本身就是刑法上盜竊罪的故意。第二，構成要件具有故意規制機能，“構成要件的規定典型地表達了不法的行為方式，因此，每個行為特征都無一例外地表明了一個評價要素”〔5〕，行為人偷偷拿走手機時，就符合盜竊罪構成要件，從行為來就可以認定其盜竊的故意。 第三，各個財產犯罪并非對立的關系，而是階層、包含的關系，詐騙罪是盜竊罪的升級，詐騙罪的故意包含盜竊罪的故意，行為人具有盜竊罪的故意，并不能用“非此即彼”的邏輯直接排除詐騙罪故意的存在。由于二者是包含關系，當存在盜竊故意時，詐騙的故意也是可以存在的。同時，批判者還認為占有轉移說難以解釋犯罪著手的問題。“借用手機案”中行為人騙取手機屬于盜竊預備，然后自己從自己的手中將手機竊取，這種論證難以成立。批判者人為地將一個刑法上的實行行為割裂成預備和實行行為，不僅不符合刑法理論，還會產生新的問題。其一，騙手機的那一刻實行行為就開始了，并不是預備行為，因為已經具有侵害法益的現實危險。 其二，如果按批判者邏輯，則意味著行為人從被害人手中拿到手機就成立詐騙罪既遂，即使行為人打完電話完好奉還，仍屬于詐騙罪既遂后的返還行為，這顯然是令人無法接受的。

持有轉移說，是近些年出現的學說，其主張，只要受騙者將財物轉移給行為人持有就能夠認定處分行為，同時指出這里的持有不一定要達到事實上的控制和支配，只要單純的握有即可。該理論完全突破了“處分”的可預測含義，使詐騙罪的范圍過分擴大。按照其理論，借看貨為由偷偷拿走貨物也成立詐騙罪，借幫人拿東西為由拿走別人東西也只能成立詐騙罪，這與生活的觀念相差太遠，難以令人信服。

總的來說，所有權轉移說過分限縮了處分行為的成立范圍，理論根據也缺乏說服力；持有轉移說過分擴大了處分行為的成立范圍，也超出了“處分”文字可預測的含義，令人難以接受。相對于二者，占有轉移說邏輯、理論、實踐上都具有優越性，值得提倡。

三、處分行為的微觀要素

處分行為的微觀要素，是從形式上界定處分行為范圍的關鍵，是司法實踐中區分盜竊和詐騙的具體標準。其具體要素包括：處分主體能力和資格的具備、長久轉移占有意思、對處分對象有表象認識和因果關系的成立這四個方面。

（一）處分主體須具備的能力和資格

要想成立處分行為，處分主體必須同時具備處分能力和資格。在三角詐騙中，受騙者處分資格的確定需要滿足與受害者有一定的關系。

陣營說認為，當受騙者與受害者屬于同一陣營，關系存在，則受騙人有處分資格，行為人成立詐騙罪，否則為盜竊罪。此種學說導致詐騙罪的成立范圍過大，將其貫徹到底，很多場合會得出違背基本常識和法感情的結論。其具體缺陷如下：首先，其概念和判斷標準并不明確，高度抽象化使陣營可大可小，囊括范圍具有恣意性；行為人構成何罪，也因人而異。例如，甲對乙謊稱旁邊的相機是自己的（相機實際為丙的），讓乙遞給他，乙遂將相機遞給甲。如果乙和丙是室友，可謂之同一陣營，則甲構成詐騙罪。如果甲是乙是結拜兄弟，相對于甲，乙和丙又不是同一陣營，甲和乙成了同一陣營，此刻甲成立盜竊罪。相同的行為和主觀惡性，適用不同的罪名，顯然是有問題的。有學者辯稱，法律本來就是高度概括的東西，尤其是理論，范圍的劃定，標準的確定，不可能做到非此即彼，社會相當性如此，陣營說亦可如此，通過整體評價、判斷也是可以適用這些法律和理論的。筆者認為，其辯解還是有許多值得斟酌之處。第一，如果有其他更加細化、精確、可操作性高的理論（效果說或權限說）可以解決資格確定的問題，即使二者方法效果相當，也應該采用細化的方法；第二，法律和理論的高度抽象化有時候是不得已的結果，隨著科學技術和社會學知識對刑法構成要件要素的滲透，刑法應該越來精密，用分層、細化來克服“經驗主義”；原始的法律總是強調宏觀的公平、平等、正義，隨著社會的進步，民主社會的到來，要求越來越具體化，法律部門和內容也越來越細化，因此法律、理論的細化和標準的確定是歷史的趨勢、必然的選擇；第三，如前田雅英教授所言：“使用整體考察法，會使犯罪的判斷變得很危險，判斷者恣意性增大”〔6〕，細化、明確也具有技術上和司法實踐上的意義。其次，這一學說適用范圍有限，不適用于訴訟三角詐騙。因為受騙處分財產的法官是中立的，其不屬于任何陣營。最后，根據不充分，在一些地方有違平等和公平。為什么僅僅因為自己與處分財產的人關系較近近，受害人無任何行為（多余過錯），刑法就要降低對其的保護，對行為人適用詐騙罪，而不適用更加嚴苛盜竊罪。

效果說認為，如果財產轉移的行為發生法律效果，則受騙人具有處分的資格，成立詐騙罪而非盜竊罪。這種學說與前文處分行為本質探討中的所有權轉移說一脈相承，缺點也是很明顯的。首先，邏輯上存在前后顛倒、用后行為補前行為的問題。根據事后財物的歸屬情況來判斷有無處分資格，不符合財產轉移時行為的特征。其次，效果說雖然有利于將經濟上的被害人作為法律上的被害人處理，但很多情形下得出的結論與詐騙罪的特征不相符。根據效果說，行為人欺騙完全無關的第三者時，如果接受第三者交付的人符合善意取得，那么所有人便喪失了權利，行為人也成立三角詐騙，這顯然有問題。最后，前文已經論述，處分行為的成立并不要求所有權的轉移，只需占有轉移即可。占有是一種事實狀態，并不是效果說中所有權轉移的法律效果。

筆者贊同權限說，即受騙人有處分權限，或可以替代被害人處分財產的權限或出這樣的地位，就成立詐騙罪。一般而言，從被害人過錯的視角來看，詐騙罪中被害人的過錯大于盜竊罪中被害人的過錯，故而刑法對盜竊罪的懲罰力度更大（犯罪數額起算點更低）。換言之，刑法對盜竊罪的受害人保護力度更大。根據責任自負原則，要被害人歸于詐騙罪的受害者而不是盜竊罪中，就必須其過錯相對較大。表現在三角詐騙中就是：受騙人的過錯必須歸咎于受害人的過錯。這種過錯歸咎的根據就是被害者是“基于被害人的意志”的行為。 站在責任自負和公平的視角，權限說更加合理。先有權限，后有處分資格，也符合邏輯。而且權限說既不會像陣營說那樣對資格的界定恣意、善變，也不會像效果說那樣有邏輯缺陷。技術上，標準明確，可操作性高；理論上，符合公平、邏輯；相比于其他學說具有明顯的優越性。故而，對于處分行為中資格的確定，筆者贊同權限說。

（二）占有意識和轉移長久占有的意思表示

除訴訟三角詐騙外，受騙者都須對財產具有占有意識和轉移長久占有的意思表示才構成處分行為。

當受騙者無占有意識時，即使客觀上有處分權限，也無法構成詐騙罪中的處分行為。只有具有占有的意識，受騙人才知道自己行為的后果與自己密切相關，才會考慮自己是否會受損或是否盡到了保管義務，沒有思維的博弈，哪會有被騙的成分。本以為是事不關己的行為，自己陷入自己錯誤的認識，與因欺騙行為陷入錯誤認識有本質的不同。換言之，如果連占有意識都沒有，與沒有認識能力的小孩子處分自己的財物又有何異？這種情況下，定盜竊罪更加合理些。

處分行為的成立上還必須具有處分財產的意思〔7〕，而且是轉移長久占有的意思。如果沒有這種意思表示，則不符合處分行為，也只能定盜竊罪、搶奪罪等罪名。例如，商場中，甲向乙借用手機打電話，得到允許，中途趁乙不注意，帶著手機逃跑。這個時候只能定甲盜竊罪，定詐騙罪是難以令人接受的。甲只有轉移暫緩占有的意思表示，如果這也要定詐騙罪，那么購買貨物看貨時拿著貨物逃跑、幫上廁所者盯著物品的人拿著物品逃跑等都只能定詐騙罪，盜竊罪、搶奪罪的范圍將被無限的縮小。詐騙罪對被害人保護力度（入罪起點）不及盜竊罪，懲罰后果（刑罰）不及搶奪罪，如果這樣縮小盜竊罪、搶奪罪的范圍，不僅使刑法體系不協調，而且人與人之間的信任危機將加重，以后的交易看貨、驗貨時將不可觸碰貨物，整個經濟和國民生活將緊張、交易和生活成本大大提高。長此以往，搶奪罪也將沒有適用的空間。“聰明”點的行為人都將會在掠走財物前向受騙者“借看”財物，獲得“暫緩占有”，以此規避搶奪罪。根據克拉克的“情景犯罪預防論”：“預防犯罪的目的在于減少犯罪的機會（機會減少論）”“方法是直接在可能發生犯罪的環境上做文章”〔8〕，從刑事政策的角度來看，也應該堵住這個“漏洞”和“機會”，暫緩占有的轉移不能成為處分行為的要素。總之，轉移長久占有，是處分行為必不可少的要素。再如，甲為了得到乙的手機，向乙借手機用幾天，得到允許，后來帶著手機逃跑。這種情況下，是可以構成詐騙罪的是沒有疑問的。

（三）須有對處分對象表象的認識

如果對處分對象有完全的認識，理性人就不會不對價地處分自己的財產給行為人；如果對處分對象完全沒有認識，就不存在被騙，也不存在詐騙罪中的處分行為。由此可知，要想因被騙而構成處分行為，受騙人對處分對象必定存在著介于完全無認識和完全認識之間的一種錯誤認識。

對于處分對象的認識有兩個層次：表象認識和本質認識。前者主要指對對象自然屬性的認識、直觀的認識，如顏色、形狀、體積、數量的認識；后者主要指對對象社會屬性的認識、深層的認識，如價值大小、種類的認識。如果說表象認識和本質認識都具備，就是完全認識，沒有受騙存在的區間。當表象認識和本質認識都缺乏時，受騙者連對象最基本的外觀表象都不知道，不可能對其有處分行為。例如，行為人在超市在甲貨物中塞入貴重的乙貨物，付了甲貨物的款之后，經收銀員同意，將兩個貨物一起帶出（以下簡稱“藏異種物案”）。顯然，這個時候應該定盜竊罪。因為作為占有輔助人的收銀員連乙貨物的存在都不知，連表象認識都沒有，處分對象不存在，根本談不上有處分乙貨物的可能。當表象認識具備，本質認識缺乏時，定詐騙罪更加合理。例如將超市中便宜物品的標簽貼在貴重物品上付款后帶出，這個時候收銀員看得到貨物的外在，然而卻不知道貨物真實的社會價值和種類，低價讓行為人帶走。收銀員的基于受騙而為的處分行為此刻成立，行為人成立詐騙罪。

當存在本質認識而部分缺乏重要的表象認識時構成何罪，是一個飽受爭議的問題。然而，筆者卻認為構成詐騙罪更加合理。有人站在哲學的立場認為，表象認識是本質認識的基礎，是不可能存在有本質認識而無表象認識的情形。其實，筆者說的這種認識情形并非違反認識的層次性，是專指對財物有概括的認識，知道其價值，只是對其具體數量有錯誤認識而已。如，假設不考慮數額，用510毫升的瓶子騙商家是500毫升瓶子（一般人看不出來）打酒，就是這種情形（以下簡稱“打酒案”）。商家知道酒的社會屬性和種類，卻對賣出的數量有錯誤的認識。再如，在超市包裝物中塞入更多同種類的貨物，付款帶出，定詐騙罪也比盜竊罪更加合理（以下簡稱“藏同種物案”）。有人可能會反駁，都是將貨物藏入另一個貨物中，根據被藏的貨物與表面貨物是否同種類決定是否定不同罪名依據何在？“藏同種物案”和“藏異種物案”又沒有本質的不同。其實，這兩種情形是有很大區別的，有必要區別對待。一方面，從受騙者主觀上看，前者案件中，受騙者并非對表象完全無認識，其知道載體中是處分對象，處分對象全部在其“視線”范圍內，只是不謹慎地概括處分了財物。另一方面，從現實的預防角度來看，一般是將貴重物品塞入一般物品中帶出，由于一般物品價值不大，受騙人不很謹慎，難以發現；而在同類物品中藏同類物品，要么價值不大難以發現，如果物品價值大受騙者會謹慎，難以成功。因此，對成功率高、犯罪所得大的理應用加大打擊度。故而從預防的角度，有區別對待的必要。因而，對有本質認識、數量認識有瑕疵的也可以認定處分行為的成立，定詐騙罪更合理。

（四）處分行為與詐騙行為有因果關系

只有處分行與詐騙行為有刑法上因果關系，才能稱得上詐騙罪中的處分行為。任何基于“施舍”、贈與或識破陰謀之后的轉移占有行為，都只是生活中的處分行為。

結語：

對處分行為的界定，就是為了便于盜竊罪和詐騙罪的區分。為了合理的區分，必須從最終結果的角度——即處分行為的本質，和處分行為的要素兩個維度來限定處分行為。宏觀的總體限定和微觀的層層剝離，交互檢驗，使最終“過濾”出來的處分行為既符合刑法的理論和邏輯，也不違背一般人的預測性和可接受度，同時也利于自由保障和法益保護的動態平衡。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕張明楷.刑法分則的解釋原理〔M〕.北京：中國人民大學出版社，2004.

〔2〕張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪的研究〔M〕.北京：清華大學出版社，2006.

〔3〕馬克昌.百罪同論（下卷）〔M〕.北京：北京大學出版社，2014.

〔4〕蔣鈴.論詐騙罪中的處分行為〔J〕.政治與法律，2012，（08）：51-58.

〔5〕〔德〕岡特·施特拉騰韋特洛塔爾·庫倫.刑法總論I—犯罪論（第5版）〔M〕.楊萌，譯.北京：法律出版社，2004.

〔6〕周光權.刑法客觀主義與方法論〔M〕.北京：法律出版社，2013.

〔7〕劉明祥.財產罪比較研究〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2001.

〔8〕〔日〕川出敏裕，金光旭.刑事政策〔M〕.錢葉六，等，譯.北京：中國政法大學出版社，2016.

〔責任編輯：陳玉榮〕