從代孕母親的角度看現(xiàn)行法律

摘 要：由于現(xiàn)行法律的不規(guī)范，代孕方面專項(xiàng)立法的空缺，在代孕法律關(guān)系中的代孕母親常常處于弱勢的地位，代孕母親的合法權(quán)益會受到各種各樣的侵害。文章首先闡述代孕母親權(quán)利保護(hù)的類別以及現(xiàn)狀，進(jìn)而在現(xiàn)行法律基礎(chǔ)上，從代孕機(jī)構(gòu)泛濫卻無專項(xiàng)立法加以限制、代孕本身不合法等幾點(diǎn)詳談代孕母親的權(quán)利保護(hù)不到位的原因，并在文章最后對代孕母親權(quán)利保護(hù)做出思考，提出規(guī)定中介義務(wù)、以現(xiàn)有立法處理代孕母親權(quán)利保護(hù)所產(chǎn)生的問題等具體措施。

關(guān)鍵詞：代孕母親；代孕；權(quán)益；侵權(quán)

一、現(xiàn)行法律與代孕母親權(quán)利保護(hù)的沖突

1.代孕母親與《婚姻法》的沖突

《婚姻法》第二條規(guī)定，保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益。實(shí)行計劃生育。婦女本就是社會中的弱勢群體，應(yīng)該受到一定的法律保護(hù)。作為代孕母親，她們經(jīng)受十月懷胎的辛苦，帶來精神上和身體的雙重壓力，再遭受難產(chǎn)等的意外，她們的權(quán)益更加無法保護(hù)。我國現(xiàn)實(shí)行計劃生育，雖然代孕母親的年齡參差不齊，但是不排除是已有孩子的婦女。對這類代孕母親再去選擇以不完全代孕的方式代孕生育孩子是否對我國的計劃生育政策有沖突也是有很多學(xué)者探討過。

2.代孕母親與《合同法》的沖突

代孕合同是一種特殊的民事合同，是求孕方與代孕方簽訂的約定代孕過程權(quán)利義務(wù)的合同。《合同法》第52條規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。代孕為國家明令禁止，當(dāng)以代孕糾紛提起訴訟時，代孕合同是當(dāng)然無效的。因此代孕母親權(quán)利被侵害時，以合同內(nèi)容提起訴訟，其合法權(quán)益根本得不到保障。

3.代孕母親與《計劃生育法》的沖突

首先，如果代孕者未婚的生育，這本身就違法法律；而如果是已婚已生育的代孕者，自己生育后就不可再給別人代孕，更是涉嫌違反計劃生育法。其次，有人可能借代孕，來實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代社會中的“納妾”、“借腹生子”等不為社會倫理道德接受的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象若是出現(xiàn)，也根本上違反了《民法》上公序良俗的規(guī)定，代孕母親這一主體存在在社會上，也更有可能不被大眾不被社會接受。

二、代孕母親權(quán)利保護(hù)方面的不足及原因

1.現(xiàn)行立法在代孕母親權(quán)利保護(hù)方面的缺陷

（1）國家無專項(xiàng)立法規(guī)定代孕

我國現(xiàn)在僅僅憑一紙“禁止條文”規(guī)定了代孕應(yīng)如何存在，并沒有對代孕母親的法律地位、權(quán)益如何保護(hù)做出專項(xiàng)規(guī)定，使得她們處于社會的邊緣狀態(tài)，權(quán)利極易被侵犯。大部分代孕母親是因?yàn)樨毟F接受這份代孕契約，貧富差距的原因，即使代孕期間真正產(chǎn)生各種各樣的問題，她們了解這本是法律的灰色地帶，因此并不會主動請求法院保護(hù)自己的合法權(quán)利。以至于在發(fā)生糾紛時，代孕母親的權(quán)利遭到侵犯，也許不止是對她們的身體、財產(chǎn)的侵害，更甚于人格的侮辱。

（2）我國法律并未對代孕母親的權(quán)益做具體保護(hù)

單單提及代孕，就已經(jīng)不被我國法律認(rèn)可，當(dāng)然也并未對代孕母親的權(quán)益方面作出具體規(guī)劃。代孕母親從接受代孕這一契約開始，就注定了她們要經(jīng)歷女人最幸福也是最辛苦的一段時期。這個期間也許會有各種各樣的意外發(fā)生，比如身體不允許她們生下代孕子女，胎兒發(fā)生意外，若選擇生產(chǎn)可能以后無法再次生育……僅憑一張委托雙方簽訂的不具有法律效力的合同，代孕母親又如何完全真正的保護(hù)自己的利益呢？

（3）代孕中介機(jī)構(gòu)的泛濫卻無司法干涉

《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條，禁止一切醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及醫(yī)護(hù)人員實(shí)施任何代孕技術(shù)，但是對普通的以中介存在的代孕機(jī)構(gòu)沒有限制。代孕無法在專業(yè)機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)，不孕不育患者只能尋求代孕中介，不孕夫妻與代孕中介簽訂合同，而這些中介則作為代孕媽媽的代理人。代孕中介與委托人的利益一致，一方為金錢，一方為后代，這便擴(kuò)大了代孕母親在中間的義務(wù)，甚至有的黑心中介因此強(qiáng)加給代孕母親一系列不公平的條約，代孕母親無處尋求幫助，只能忍氣吞聲，接受并承受這些條件。

2.代孕母親權(quán)利保護(hù)在法律中空白的原因

（1）代孕行為的不合法化

在學(xué)界，代孕被認(rèn)定是一種輔助生殖手段，指在需求女方完全喪失生育能力的前提下，將其卵子（或代孕志愿方卵子）與丈夫的精子結(jié)合成受精卵，在代孕志愿方子宮完成整個孕育過程并順利生產(chǎn)的行為。這種代孕行為，一般以簽訂合同的方式成立，甲方委托乙方經(jīng)過某種代孕方式為其代孕生子，所生孩子最終交由甲方撫養(yǎng)，甲方通常是不能生育的家庭，乙方即我們所說的代孕母親。

2001年我國衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條明令規(guī)定，禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。2003年出臺的《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本原則和倫理原則》也再次表明我國對代孕持否定的態(tài)度。但是國家再堅決的態(tài)度，仍然阻止不了代孕行為，每年仍有許多的代孕案例發(fā)生。現(xiàn)行法律僅限于行政規(guī)章，而實(shí)施部門為衛(wèi)生組織，其嚴(yán)格控制醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施代孕的規(guī)定，根本無法阻止代孕現(xiàn)象。

（2）社會方面對代孕母親的影響

從倫理上講，孕育本是一種神圣的具有儀式感的事情，但是將它與金錢、商業(yè)結(jié)合，使得大眾看來它變成了一種勞力服務(wù)，代孕母親被當(dāng)成生育的機(jī)器，將孩子變?yōu)榻灰椎臉?biāo)簽，整個行為侵害了作為母親的尊嚴(yán)，代孕媽媽在社會也常常被詬病。其次，社會本就是一個貧富差距較大的團(tuán)體，代孕行為加劇了人與人之間的不平等，通過各種報道我們可以發(fā)現(xiàn)代孕母親大部分都是生活相對貧困的人，為了一筆錢需要付出懷胎十月的艱辛，使得代孕變成了一種有錢人對貧困人的“肆意妄為”，而社會給予代孕母親的壓力可想而知。我們的國家是儒家思想影響極深的存在，傳統(tǒng)的倫理思想直到現(xiàn)在也在潛移默化的影響著我們，人人都倡導(dǎo)家庭和睦，社會幸福，從大部分案例來看，代孕母親爭奪孩子的撫養(yǎng)權(quán)，代孕母破壞家庭的個別案例，代孕母親的存在更讓社會產(chǎn)生很大的抵觸心理。

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作者簡介：

孫世堯，男，聊城大學(xué)法學(xué)院17級研究生，專業(yè)為馬克思主義基本原理。