法律論證研究的問題立場

陳紹松

摘 要：法律論證理論在中國的學(xué)術(shù)研究中已受到相當(dāng)?shù)闹匾暋５碚摫旧淼膬?nèi)涵有待澄清，該理論在中國司法環(huán)境中的功用遭遇質(zhì)疑，需釋明其問題立場。澄清概念的內(nèi)涵和概念意義，是概念承載的理論得到更好應(yīng)用的前提，對法律論證與法律推理這一對概念的異同與使用進(jìn)行梳理，闡明對法律論證與法律推理兩個概念作基本區(qū)分的意義。以語境論為討論的方法路徑，將對法律論證理論之功的追問與司法語境相關(guān)聯(lián)；以此為基礎(chǔ)，立足于中國的司法生態(tài)，證成中國司法語境法律論證的問題場域應(yīng)著力于普通案件，而非法律適用上的疑難案件。

關(guān)鍵詞：法律論證；司法推理；問題立場

中圖分類號：D901

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-5099（2018）01-0099-08

Abstract：Fundamentals of Legal Argumentation theory has attracted much attention in Chinese academic research. However， with its connotation in lack of further explanation， the function of this theory in Chinese judicial system is in doubt， so that the further clarification is needed in the position of problem in this theory. Clarifying the connotation and meaning of a concept is the premise of better applying the theory containing the concept， thus to understand the similarities and the differentiation between legal argumentation and legal reasoning and the function of them and to explain the reason to tell the basic differences between these two concepts. With contextualism as the methodology for the discussion on the function of Fundamentals of Legal Argumentation linking with judicial context， on the basis of which， the position problem of Legal Argumentation in Chinese judicial context is proved to focus on general cases instead of dealing with hard cases in the application of law.

Key words：Legal Argumentation； legal reasoning； position of problem

如果以舒國瀅教授翻譯出版《法律論證理論》為標(biāo)志，法律論證理論進(jìn)入國內(nèi)學(xué)界，已引起學(xué)界相當(dāng)?shù)闹匾暋?004年開始，每年都有20篇左右與法律論證主題相關(guān)的論文發(fā)表。從學(xué)習(xí)者視角而言，與法律論證理論相關(guān)論述越多，可以閱讀的材料就越多，但這并不意味著對理論的理解越容易。為理解理論本身的內(nèi)涵，必須了解國內(nèi)學(xué)界對理論的理解和應(yīng)用。作為一個學(xué)習(xí)者要理解一個已經(jīng)廣泛使用的概念，“法律論證”是什么，有何功用，看起來已經(jīng)是一件早已基于“共識”之事。然而，當(dāng)你從其理論背景去了解和學(xué)習(xí)這一概念時卻似乎并非那么回事。什么是法律論證，它的本意和它在中國學(xué)術(shù)語境中的使用是否有區(qū)別，好像并不那么容易給出一個簡單的答案；法律論證有何功用，作為方法論視域的概念，它能為法官證成裁判提供什么；中國語境的法律論證理論為何在司法實(shí)踐中總有些“高射炮打蚊子”的無奈，是理論的無功還是問題的關(guān)注發(fā)生了偏差。這些與法律論證相關(guān)聯(lián)的基本問題，作為一個學(xué)習(xí)者，在既有的研究和作品中，似乎很難找到有益的回答。澄清概念的內(nèi)涵和概念意義，是概念承載的理論得到更好應(yīng)用的前提；厘清法律論證在中國司法語境的制度可能和關(guān)切，則是推動這一理論應(yīng)用和發(fā)展的根本。

一、法律論證與法律推理

概念是反映指涉體本質(zhì)屬性的一種思維形式。學(xué)習(xí)者總是習(xí)慣于通過概念的理解實(shí)現(xiàn)對特定物的認(rèn)知。理解法律論證理論這一概念的內(nèi)涵，對于一個學(xué)習(xí)者而言，困難不在于相關(guān)論著中未對這一理論命題作出基本定義，而在于“法律論證”這一概念與“法律推理”這一概念的纏繞。正是這一對概念的纏繞未能厘清，其在當(dāng)下中國學(xué)術(shù)語境中被混雜使用，帶來諸多混亂。

（一）法律論證與法律推理：區(qū)分與混用

1.概念的同一與差異

即使在德國，法律論證的歷史分析也還處于開始階段，“對‘法律論證這一主題的討論尚在流變中。”[1]17因此，要通過檢視人們對法律論證這一概念的使用方式，概括抽象出一個不變的共識性概念為時尚早。作為一個理論命題，法律論證這一概念有其基本的研究領(lǐng)域和核心意義，是這一命題在研究上得以展開的前提。法律論證在研究場域上與司法裁判的證立相關(guān)聯(lián)。在國內(nèi)影響深遠(yuǎn)的兩部著作：阿列克西的法律論證理論以副標(biāo)題“作為法律證立理論的更改論辯理論”，表達(dá)了其理論研究的范疇；菲特麗絲的法律論證原理有一個類似的副標(biāo)題——“司法裁決之證立理論概覽”。同樣，法律論證理論要解決的核心問題，或者說其研究對象也很清楚，“（1）在何處以及在什么樣的范圍內(nèi)，評價是必需的；（2）這種評價與被稱為‘特定法律上的論證及法教義學(xué)是什么樣的關(guān)系；（3）該評價是否加以理性地證立。”[2]9-10法律論證要解決的是法律評價的問題。

按照通曉德英兩種語言學(xué)者的介紹，從語言表達(dá)形式理解，在我國學(xué)界使用的法律論證與法律推理兩個概念，分別是對德語和英語同一用語的兩種字面直譯，兩個概念是一個相同的概念。在對作為國際法律理論與法哲學(xué)的核心論題“法律論證”一詞英語和德語的兩種表達(dá)進(jìn)行比較后，學(xué)者馮威指出：“通過英德兩個版本的比較可知，在英語學(xué)界以‘法律推理（Legal reasoning）——乃至一般‘推理問題——的研究，與德語學(xué)界的‘法律論證（juristische Argumentation）——乃至一般‘論證問題——的研究屬于同一領(lǐng)域。”

參見舒國瀅主編《法學(xué)方法論論叢》（第2卷）、馮威譯《法律論證的基礎(chǔ)》第6譯腳注2的相關(guān)說明。如果這一表述是正確地描述了兩個語詞的意義，那么，法律論證和法律推理就是同一概念，無需區(qū)別對待。

如果問題是這么簡單，作為學(xué)習(xí)者在對以兩個概念不同命名的書籍作同一理解即可，對理論的學(xué)習(xí)與研究會省略許多概念不同的困難。但是如果真正按照這一思路去處理這兩個概念，似乎并不能解決對這一外來理論的理解。法律論證在德語學(xué)界是否有近似于法律推理的關(guān)聯(lián)語詞表達(dá)，因筆者不習(xí)德語不得而知，但從國內(nèi)既有譯著看，似無近似語詞干擾的障礙。諾伊曼在其法律論證學(xué)的開篇，在概念上只處理了法律論證與法律方法的關(guān)系，似可說明在德語世界并無論證與推理的概念纏結(jié)。而英語中，對譯為漢語詞匯的法律論證（Legal Argumentation）和法律推理（Legal Reasoning）確是兩個不同的語詞。以論證對譯的Argumentation，強(qiáng)調(diào)漢語意義中的論點(diǎn)和論據(jù)；推理對譯的Reasoning，強(qiáng)調(diào)符合邏輯路徑、論點(diǎn)和論據(jù)的思考過程。

參見牛津高階英漢雙解詞典。

兩個詞的字面意義同時可能成為理解法律論證和法律推理的區(qū)別，“法律論證不同于法律推理，前者為司法決定提供理由，而后者則為得出司法決定必經(jīng)的邏輯推導(dǎo)過程。”[3]

受中國文化浸潤，諳熟英美法的於興中教授在研究生課程中的這一講解足夠簡潔明了，與這個兩語詞的字義解釋也基本一致，應(yīng)該可以依賴。

如此帶來的問題是，英語中的法律推理與德語中的法律論證屬于同一領(lǐng)域，那英語中的法律論證與德語中的法律論證是否為同一所指。也許可以簡單理解為德語中的法律論證，在研究領(lǐng)域中等同于英語中法律論證與法律推理的相加。但即使作這種理解，還是有必要區(qū)分法律論證與法律推理為兩個不同的概念，對兩個概念作差異化理解。

2.中國學(xué)界不同的使用

在法律論證領(lǐng)域，由于我們的學(xué)術(shù)引進(jìn)既來源于德語文獻(xiàn)，也來源于英語和其他語言文獻(xiàn)，以上所列的語詞表達(dá)導(dǎo)致的概念混亂就難以避免。這種概念的混亂導(dǎo)致學(xué)者在研究中對語詞的使用不明究理，恣意選用，其結(jié)果只能是使學(xué)習(xí)者分不清眉毛與胡子，陷于理解的絕境。

完全不區(qū)分法律論證與法律推理，作為同一概念是一些學(xué)者不自覺的使用方式。“作為制度性的、合理的法律論證應(yīng)當(dāng)具備以下四個構(gòu)成要件：作為大前提的法律規(guī)則必須具有正當(dāng)性和合理性；作為小前提的案件事實(shí)必須清楚充分，證據(jù)必須真實(shí)可靠；法律論證必須符合邏輯規(guī)則；訴訟證明活動必須符合訴訟程序法規(guī)則和理性論辯規(guī)則。”[4]

這一論述很顯然以法律論證的概念統(tǒng)攝法律推理，在法律推理的過程性檢視中實(shí)現(xiàn)法律論證評價的功能。

承認(rèn)法律論證與法律推理存在區(qū)別，但在討論問題時并不區(qū)分法律論證與法律推理。雷磊在其著述中選擇了這一表述方法，在討論“法律推理的基本開式”時，他選擇了伯頓的法律推理概念“法律推理就是在法律爭辯中運(yùn)用法律理由的過程”，強(qiáng)調(diào)法律推理的結(jié)構(gòu)問題構(gòu)成了法律推理問題的核心：“這一過程的目的在于證立理由運(yùn)用者所主張之法律論點(diǎn)（結(jié)論）。就此而言，它與德陸理論傳統(tǒng)中的法律論證概念是基本同義的。”[5]212-213

通過限定法律推理這一過程的目的，將法律推理置于法律論證的語言場域進(jìn)行討論，實(shí)現(xiàn)了將德國法律論證理論與英美法律推理問題的嫁接。

與以法律論證概念進(jìn)行研究的學(xué)者相比，以法律推理概念展開研究的學(xué)者在處理法律論證與法律推理兩個概念時采取的態(tài)度不同，大概持區(qū)分使用態(tài)度，但在具體用法和表達(dá)上也有區(qū)別。解興權(quán)是較早研究法律推理的國內(nèi)學(xué)者，他在討論法律推理確定性問題時，以法律論證作為工具緩解和協(xié)調(diào)法律推理的張力：“法律論證通過廣泛的理由說明來確保法律結(jié)果的實(shí)質(zhì)正義，以獲得法律推理的合理性；另一方面，法律論證又嚴(yán)格依程序更理性而進(jìn)行，確保法律結(jié)果的形式正義，以獲得法律推理的合法性。二者互相結(jié)合以克服或協(xié)調(diào)法律的內(nèi)在沖突。”[6]

與此表達(dá)大約同時，張保生提出了一個包容法律論證的“新的法律推理定義”：“法律推理是特定主體在法律實(shí)踐中，從已知的法律和事實(shí)材料合乎邏輯地推想和論證新法律理由的思維活動。”[7]

當(dāng)然，這一定義中的“論證”一詞是否與法律論證的理論探討相關(guān)，需要質(zhì)疑，因?yàn)樵谄溆懻摲赏评淼闹髦校⑽磳ｉT討論論證或法律論證問題。但因其對法律推理的討論涉及評價標(biāo)準(zhǔn)，提出了正當(dāng)性、權(quán)威性和效率性來評價法律推理，與法律論證的核心問題——尋求法律決定的正當(dāng)性已經(jīng)契合。

就兩個語詞的使用而言，概覽近年國內(nèi)期刊論文的論題，法律論證與法律推理在用語的意義上并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，甚至同一作者以法律論證和法律推理分別命題的論文也看不出有研究主題和方法上的差別。在對英語文獻(xiàn)的翻譯上，一般遵循將Legal Reasoning 翻譯為法律推理，將Legal Argument翻譯為法律論證，但也有將Legal Argument徑行翻譯為法律推理，比如宋旭光對圖爾敏的論證理論的研究，就直接用詞為“推理”。總體而言，對兩個概念有一種不加區(qū)分的混用狀態(tài)。

（二）法律論證與法律推理的界線

法律論證與法律推理在中文意義上有諸多交叉，因此，將兩個概念混用，不能說就是一種錯誤的使用。但混用帶來的理解困難必然產(chǎn)生學(xué)術(shù)研究問題意識不明，邏輯指向混亂的模糊，不利于問題討論在一個清晰的語境展開，這可能也是於興中教授將兩個概念明確區(qū)分的問題立場。

1.區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)及其表現(xiàn)

法律論證旨在為司法決定提供理由，法律推理為得出司法決定必經(jīng)的邏輯推導(dǎo)過程。於興中教授的這一區(qū)分立足于學(xué)貫中英兩種語言體系的歸納，無疑對兩個概念的理解和兩個領(lǐng)域的研究劃定了問題邊界。這一區(qū)分也與中文法律論證與法律推理的語詞意義基本保持一致。

由于於教授惜墨，并未撰文討論法律推理與法律論證的關(guān)系，在其國內(nèi)發(fā)表的著作中，也未有專門討論法律論證的論文。但從其對法律推理的解說，可以大致理解法律推理與法律論證的區(qū)別：“法律推理關(guān)注的焦點(diǎn)是法律專業(yè)化，尤其是法律方法專業(yè)化問題。”[8]

“表現(xiàn)在司法領(lǐng)域，法律推理就是一個法官如何做出司法決定的問題。”并指出，法律推理不是在尋找客觀真理，而是一種選擇過程，是在錯綜復(fù)雜的因素中找出適合于具體案件的最佳解決途徑來，可辯駁性是其典型特征。論證是舉出理由支持某種主張或判斷。是在審查支持或不支持某個受懷疑的結(jié)論的理由過程中論證的識別、評價與分析。法律論證是一種規(guī)范論證。“規(guī)范論證不是對真相或真理的證明，而是對規(guī)范或人類個別之行為是否正確或妥當(dāng)提出合理的依據(jù)。”[9]

規(guī)范論證必然判斷某種行為是否應(yīng)優(yōu)于其他行為，必然涉及評價。

當(dāng)然，如果強(qiáng)調(diào)中文語境與英語使用意義的對應(yīng)理解，對法律推理與法律論證區(qū)分使用，基于德語法學(xué)對我國法學(xué)研究的制約性影響，需要解決德語語境中“法律論證”這一概念在中文語境的安置，避免在漢語語境中用兩個不同的詞匯對譯和理解德語的法律論證的混亂。就既有學(xué)術(shù)引介可以推知，德語法律論證相對應(yīng)的法學(xué)方法這一組概念，其實(shí)與英語和中文語境中法律論證與法律推理相似，其研究領(lǐng)域也大體可以對應(yīng)，也許這不失為一種厘清概念的路徑。

2.難以厘清的纏繞

將法律論證界定為為司法決定提供理由的評價問題，將法律推理或法學(xué)方法界定為法官做出司法決定的問題，這種區(qū)分看似清晰了兩個問題的邊界，但在具體理解和評價司法裁判時，它們的邊界又重新模糊和難以認(rèn)知，始終有種理不清的纏繞。一如前文指出，中國學(xué)界對兩個概念的使用，總是在混用中似乎又有區(qū)分，也許正是使用上的纏繞，導(dǎo)致理解上難以區(qū)分。但這并非問題的關(guān)鍵，即使清晰區(qū)分法律推理與法律論證，在認(rèn)知和評價法官做出的司法裁判時，兩個概念總是難免纏結(jié)，原因在于二者有著共同的研究指向：法官司法裁判的形成。區(qū)別只在于關(guān)注焦點(diǎn)的不同：法律推理關(guān)注判決形成的過程，法律論證強(qiáng)調(diào)結(jié)論的正當(dāng)。

法律論證作為司法裁決之證立理論，“證立的脈絡(luò)則關(guān)涉判斷的證立以及在評價判斷中所使用的評價標(biāo)準(zhǔn)。”[10]6

其研究圍繞作為前提的論據(jù)展開，在不存在有說服力的證立的地方，堅(jiān)持理性的判斷，“理性證立的概念和理性討論的概念是密切地交織在一起的。”關(guān)注證成的標(biāo)準(zhǔn)，是法律論證的核心問題。這個標(biāo)準(zhǔn)在阿列克西那里體現(xiàn)為論辯規(guī)則和形式，在英美語境中則體現(xiàn)為法律論證的似真性與可爭辯性的各種具體表達(dá)。

在法官做出司法決定的法律推理過程中，最為關(guān)鍵、也最具有理論和實(shí)踐意義的是法律規(guī)范的確定過程和法律事實(shí)的查明過程，以及法律結(jié)論的證立過程，這三個部分都被視作法律推理的環(huán)節(jié)。從法律事實(shí)的識別，確認(rèn)與法律的關(guān)聯(lián)，并賦予其法律意義，根據(jù)事實(shí)尋找可供適用的法律規(guī)范，將經(jīng)過評價的法律規(guī)則適用得出法律結(jié)論是法律推理研究的基本環(huán)節(jié)，這個過程界定了法律推理的研究領(lǐng)域指向各種邏輯推導(dǎo)過程中，法律檢索、法律解釋，法律規(guī)則適用，案件事實(shí)的建構(gòu)，法律判斷的評價，法官的行為選擇。

這種看似清晰的區(qū)分在法學(xué)研究的表達(dá)中并不清晰。以法律論證為題的研究會指向以上法律推理的研究領(lǐng)域，會討論法律推理的具體過程，以及關(guān)聯(lián)問題；反之亦然，法律推理為題的研究也會討論司法決定的評價問題，討論證成的標(biāo)準(zhǔn)和評價。法律論證和法律推理概念的纏繞在具體的研究中并不容易厘清。這種纏繞在理論上能夠作出簡單明了的解釋。法律論證作為結(jié)論的評價只能通過法律推理過程的妥當(dāng)性得以安置，法律推理的可接受性也只能建立在恰當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)。所以，在討論問題的最終指向上，兩個概念并不能根本區(qū)分，推理與論證這兩種活動往往交織在一起。正是基于這一理解，有學(xué)者指出：“由于法律推理與法律論證的密切聯(lián)系，將兩者嚴(yán)格區(qū)分在法律實(shí)踐中意義不大。”[11]

嚴(yán)格區(qū)分法律論證與法律推理也許確實(shí)是件徒勞無功的事，但兩個概念的基本區(qū)分對于理解法官司法裁判的做出和評價還是有其意義的：一個司法裁判的證成只能通過一種法律推理模式得以實(shí)現(xiàn)。對司法裁判的評價也是在肯定了法官特定的法律推理后才得以進(jìn)行。但對一個司法裁判的評價卻可能通過多個法律論證，或者一個法律論證群實(shí)現(xiàn)對裁判結(jié)論真與謬的判斷。法律論證是要在法律的制度事實(shí)基礎(chǔ)上，建構(gòu)法律推理的“理性行為規(guī)范”，以評價和判斷裁判證成是否建立在有效法律規(guī)范基礎(chǔ)上，并以此獲得最優(yōu)結(jié)論。

二、法律論證理論的追求：審慎的判斷

追問法律論證理論的問題立場與理論的追求相關(guān)聯(lián)。對法律論證理論作為一門學(xué)問的功用，經(jīng)典理論的代表學(xué)者對這些問題已經(jīng)有清晰的闡述。但由于法律論證理論本身“其最重要的理論仍由20世紀(jì)70和80年代的理論構(gòu)成”，盡管法律論證可以從理論的和經(jīng)驗(yàn)的視角來審視，但法律論證的“大多數(shù)文獻(xiàn)向來持理論的視角”。因此，這一理論是否如其所追求，是一種能“確定法律裁決如何以一種合理的方式得以證立”的理論；或者相反，只是“一種沒有希望的學(xué)術(shù)進(jìn)路”，應(yīng)當(dāng)對其保持警惕。

（一）法律論證的功用

諾伊曼指出，法律論證理論“標(biāo)志著法律確定主義和法律決斷主義之間的第三條道路的開辟”。它的基本理論出發(fā)點(diǎn)是，“其視法官裁判既非對法律的單純‘適用，亦非法官任意的行為，而是未由法律（完全）確定，但卻是理性（可理性證立）的決定。”法律論證的代表學(xué)者

參見阿爾尼奧、阿列克西和佩徹尼克所著《法律論證的基礎(chǔ)》一文。論述了法律論證理論作為一種理論受到關(guān)注和值得期待的理由。建立于一般哲學(xué)理論的發(fā)展，避免建立在某種哲學(xué)理論之上的法律理論的片面性，法律論證理論的目標(biāo)在于“一項(xiàng)整全的或者全面的法律理論”。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，法律論證理論從理論視角提供了一個框架，使得一項(xiàng)整全的法律理論這一假定能夠得到最大程度的實(shí)現(xiàn)；同時，它還具有一種實(shí)踐優(yōu)勢。它可以通過將法律理論中經(jīng)典的問題作為致力于法律與法律實(shí)踐搭建橋梁的研究之當(dāng)然成員，從而指導(dǎo)法律人的日常工作。理論勃興的理由表征了“為法律人配備一項(xiàng)利器，使他能夠滿足當(dāng)代所提出的要求”這一理論追求：“對于依據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)、通過司法判決解決社會糾紛之合法性所提出的任何詰難，都能給予得到證立的駁斥。”

（二）法律論證的能與不能

法律論證理論在中國學(xué)界的興起有其學(xué)術(shù)發(fā)展的自身原因，但從“學(xué)術(shù)研究的悄然興起”，到有學(xué)者宣稱“法律論證被實(shí)務(wù)界甚至理論界所遺棄，漸只成為少數(shù)學(xué)者自娛自樂的自留地”，法律論證的能與不能成為理論研究必須首先回答的基礎(chǔ)問題。在中國的學(xué)術(shù)語境和司法環(huán)境中，對法律論證所能的追問，必須澄清兩個具體問題：引進(jìn)的法律論證理論在研究與宣講中，是否存在認(rèn)知偏差；引進(jìn)的理論對中國的司法環(huán)境有制度的適應(yīng)性嗎？這兩個問題本身具有交叉性，下文以交融的方式分別敘述。

1.法律論證“神話”的問與答

在中國法學(xué)界對法律論證學(xué)術(shù)研究興起的過程中，對法律論證之“用”最強(qiáng)硬的質(zhì)疑當(dāng)屬桑本謙教授。雖然其文《法律論證：一個關(guān)于司法過程的理論神話》發(fā)表至今已整十年，但其表明的態(tài)度和提出的問題，今天仍然叩問著法律論證理論的研究者。以阿列克西的法律論證理論一書為切入口，結(jié)合當(dāng)時引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議的王斌余案，對法律論證理論的學(xué)術(shù)研究，他明確地表達(dá)了“提醒法學(xué)研究者對于一種沒有希望的學(xué)術(shù)進(jìn)路應(yīng)當(dāng)保持足夠的警惕”[12]

的態(tài)度；指出理論的功能之一是節(jié)省人們的思考，而法律論證理論討論的問題“不是來自法律決策者的困惑”，沒有服務(wù)對象，不能服務(wù)于法律實(shí)務(wù)。這在中國學(xué)術(shù)界各自為陣、互不侵犯的學(xué)術(shù)環(huán)境需要足夠的勇氣。對于這一質(zhì)疑，雷磊博士從規(guī)范法學(xué)的研究進(jìn)路進(jìn)行了回答。通過“依次澄清司法裁判的目標(biāo)、理性證立與價值共識的關(guān)系以及司法論證的限度等問題”的論述，凸顯法律論證理論的原貌，指出桑教授對法律論證理論質(zhì)疑陷入的“整體性錯誤”：“它企圖用完全的外部立場來消解司法裁判的規(guī)范性立場，用經(jīng)驗(yàn)驗(yàn)證與權(quán)力決斷來取代價值論證與正當(dāng)性證明。”[5]155并進(jìn)一步指出，桑教授堅(jiān)持的社科法學(xué)的研究方法對于法學(xué)最大的誤解在于“它誤以為只要通過研究問題本身的經(jīng)驗(yàn)要素，就可以取代法律實(shí)踐中的價值判斷（評價）問題”。雷博士從法律論證的內(nèi)在進(jìn)路對桑教授質(zhì)疑的回答，澄清了對法律論證理論的一些誤解，捍衛(wèi)了法律論證理論的理論意義。但是，桑教授要表達(dá)的是理論的應(yīng)用性可能，“真正的決策者”能夠獲得有用的啟示和指導(dǎo)，規(guī)范理論與現(xiàn)實(shí)法律決策的“對接”；雷博士通過區(qū)分法律論證的不同類型，限定司法論證中的外部證成，只是“關(guān)于法律適用的論證”，對象只是關(guān)于法律規(guī)范的個別適用，論證了“法律論證何以可能”。至于怎樣使決策者實(shí)現(xiàn)理論的應(yīng)用，卻并不關(guān)心。

2.法律論證之功用的語境澄清

盡管許多關(guān)于理論問題的“迷霧”并沒有散去，法律論證理論的研究在中國學(xué)界并沒有成為神話。少數(shù)學(xué)者自覺將法律論證理論應(yīng)用于司法過程、類型化個案 參見施長征《法律論證理論在不起訴決定中的應(yīng)用》和韋志明《“兇宅”類案件中的法律論證評析》等文。，探討理論的功用。但一如學(xué)者指出：“法律論證被實(shí)務(wù)界甚至理論界所遺棄，漸只成為少數(shù)學(xué)者自娛自樂的自留地。”時至今日，法律論證理論并沒能實(shí)現(xiàn)“理論的應(yīng)用”，原因并不在于我國的司法實(shí)踐與理論的格格不入，隨著司法改革的深入，我國司法判決已從制度上拒絕“以權(quán)服人”，司法權(quán)威的公信力要求司法的“以法服人”“以理服人”。司法實(shí)踐要求法律論證回答系列司法裁判“說理”的要求，“盡管法律論證理論的研究經(jīng)常回應(yīng)這些問題，但因?yàn)榛貞?yīng)的語境始終沒有從法律論證的話語體系切入當(dāng)下的中國的現(xiàn)實(shí)問題，使得這種回應(yīng)更似隔空喊話，在實(shí)踐看來如同沉默。”[13]

循著這一思路，楊貝具體闡述了“法律論證的能與不能”，對法律論證的功能，從語義角度進(jìn)行了具體表達(dá)，概括出法律論證的四個不能和四個能，以避免誤入歧途，指出學(xué)科發(fā)展的可能空間。然而，這種概括只是一種語義上的語境表達(dá)，并沒能結(jié)合中國的司法生態(tài)和司法制度，從制度語境內(nèi)的視角，闡釋法律論證的問題指向。法律論證的功用就不僅僅是需要在中國司法語境中進(jìn)行具體的澄清，還需要追問中國司法語境中司法主體與法律論證的問題立場是否契合。

（三）法律論證相關(guān)聯(lián)的司法語境

無論桑教授對法律論證之用的追問多么有力，其問題的論證無疑是建立在誤解的基礎(chǔ)之上。他將阿列克西的內(nèi)部證成理解為相當(dāng)于根據(jù)法律的辯論，而外部證成則大致是關(guān)于法律的辯論。在阿列克西的表述中，“法律證成的對象是對在內(nèi)部證成所使用的各個前提的證立”[2]285。盡管這個前提包括經(jīng)驗(yàn)命題和既非經(jīng)驗(yàn)命題、也非實(shí)在法規(guī)則的前提，但它并非指關(guān)于法律的辯論，而是對六組論述形式進(jìn)行邏輯分析。如雷磊指出，法律論證作為一種司法論證，致力于怎樣適用正確的法。

“即使在法官主要追求的不是符合法律，而是符合實(shí)際之裁判的時候，他的裁判和論證都受法律之規(guī)范性指示的約束。”[1]6

這是法律論證的基本立場和問題指向。需要追問的是，法律論證理論與司法制度相聯(lián)，“與特定的政治秩序——民主憲政國家相關(guān)”，法律論證作為一種理論是否有應(yīng)用于其他語境司法實(shí)踐的可能，進(jìn)一步而言，是否有應(yīng)用于中國司法制度的可能。

1.法律論證是否有應(yīng)用于司法實(shí)踐的可能之問，可能只是一個誤解

法律論證本身服務(wù)于裁判的證立，它是“作為法律證立理論的理性論辯理論”，其目標(biāo)是要為司法裁判提供可資應(yīng)用的“規(guī)則”。引起桑教授疑問的是阿列克西“對現(xiàn)實(shí)的司法過程并不十分了解，他沒有從事法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，在他的作品中也看不出他對法律實(shí)務(wù)有什么興趣。他提出并討論的問題來自其他學(xué)者的作品”。這一問題熟悉德語的學(xué)者沒有正面回答。盡管原因不得其詳，但也許這本身就不是一個問題，德國學(xué)界與實(shí)務(wù)界的關(guān)系似乎并不像中國學(xué)界與實(shí)務(wù)界這般涇渭分明，這樣的問題方式在德語學(xué)界并無實(shí)質(zhì)意義。但就國內(nèi)已引入的法律論證理論著作而言，這一問在十年之后也似仍有問題意義，翻譯到國內(nèi)的相關(guān)理論著作，確無通過案例檢驗(yàn)的范例，這至少在中國語境中成為一個問題。

2.在中國的制度語境和司法環(huán)境中追問，法律論證理論能否應(yīng)用于司法實(shí)踐，更多是一個移植理論的適用性問題

移植的理論在特定制度語境中的應(yīng)用不可避免會有排異反應(yīng)。但“法律論證的研究涉及法官證立其裁決時遵守的標(biāo)準(zhǔn)，而不管這些裁決是如何作出的”[10]6，“法律論證的目的在于使人確信法律評價、決策是正確的，因而法律論證理論的核心問題就是：應(yīng)如何做才能使人確信法律評價、決策是正確的？”[14]

這一問題關(guān)懷本身是超越語境的，任何制度語境的司法裁判都必然面臨正確性追問。需要具體回答的是，判斷法律評價或決策是否正確的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這是在特定制度語境中需要通過制度的實(shí)踐得以回答的問題。在中國的司法制度環(huán)境，評價司法裁判正確性的標(biāo)準(zhǔn)是什么，只能在中國的司法生態(tài)中來證立。

三、中國司法語境法律論證理論的問題場域：普通或疑難案件

（一）中國的司法生態(tài)與制度關(guān)切

司法生態(tài)是司法裁判產(chǎn)生的外部環(huán)境與條件。司法案件的審理和裁決不是在真空中完成，總是受到特定環(huán)境制約，存在與外部要素相融相濟(jì)、互益共存的關(guān)系。對于處于法治化進(jìn)程中，以改革為導(dǎo)向推進(jìn)法治建設(shè)的司法環(huán)境而言，盡管我國司法生態(tài)的基本面是積極、良好的，有充分理由對我國司法生態(tài)持肯定性結(jié)論。“然而，我國司法生態(tài)中所顯現(xiàn)出的某些困窘亦不應(yīng)被漠視或避諱。”[15]

正如學(xué)者對我國司法生態(tài)結(jié)構(gòu)的研究指出，在政治生態(tài)上，司法在地方政治權(quán)力關(guān)系中處于依制度所不應(yīng)有的弱勢狀態(tài)；在社會生態(tài)上，司法處于“人脈關(guān)系”為基礎(chǔ)的情緣誘導(dǎo)和自媒體為主要手段的輿論圍逼的雙重壓力之中；法律職業(yè)生態(tài)，則處于法律共同體意識淡薄，司法與其他法律職業(yè)之間呈間離狀態(tài)，缺乏必要的合作與配合精神和態(tài)度。這一生態(tài)環(huán)境產(chǎn)生的影響是司法的權(quán)威缺失，一些制度化的司法觀因社會對司法的尊重和依賴缺失，在法律共同體的內(nèi)部撕扯中，其缺陷被無限放大，司法在與社會生活的融合中處處被動，裁判的共識始終難以獲得。在形式上表現(xiàn)為法官在遭遇熱點(diǎn)案件的爭議時，無論作出怎樣的裁決，最終都會遭到“理由”不充分或不正確的質(zhì)疑。

這一司法生態(tài)結(jié)構(gòu)對司法裁判生成的決定性影響，是我們認(rèn)識裁判證成的基礎(chǔ)性前提。它與司法論證要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)并非同一語境概念，但它能應(yīng)用于檢驗(yàn)法律論證所要追求的問題目標(biāo)。作為裁判證立的法律論證是關(guān)于法律適用的論證，追求的目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)個案的正當(dāng)，不在于實(shí)現(xiàn)絕對的、無條件的正義。“適用哪條規(guī)范、如何適用這條規(guī)范才能導(dǎo)致正當(dāng)?shù)牟门小笔撬痉ㄟm用中外部證成的關(guān)注點(diǎn)，通過外部證成從大量法材料中證立性地挑選出適用于個案的規(guī)范，并以之構(gòu)建裁決形成的大前提。如果法律論證“就是要建立起一系列有效而理性的規(guī)則，使得我們的規(guī)范證成，變成為和邏輯理性同樣確定的東西，目標(biāo)是對司法實(shí)踐有所幫助”[16]，

司法生態(tài)的問題情境為規(guī)范證成的“理性規(guī)則”劃定了問題的邊界。關(guān)于法律論證的功用的追問在這一問題情境中發(fā)生了指向的偏移，追問的問題指向司法生態(tài)的制度認(rèn)同，而不是作為法律應(yīng)用的理論之功。法律論證理論著力于技術(shù)主義路徑，力圖通過裁判本身的客觀正當(dāng)表現(xiàn)裁判結(jié)果的客觀正當(dāng)，為司法裁判提供正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。在法治的制度語境中，這似乎不難得到認(rèn)同，但是在中國司法制度的關(guān)切中，卻有一個根本的前提缺失：司法權(quán)威缺失。

司法的法律論證是一種以制度化的方式追求正義的努力。我國司法制度沒有賦予裁判法官論證“法律本身”的權(quán)力，作為一種純粹技術(shù)主義進(jìn)路的法律論證理論，通過論證表現(xiàn)裁判理由，通過共識約束法官的決斷，是法律論證的基本功用。論證是推動法治點(diǎn)滴進(jìn)步的規(guī)范工具。但是，中國司法語境的法律論證對司法個案的關(guān)懷不應(yīng)當(dāng)注目于疑難案件而應(yīng)駐足于普通案件。形成這一判斷的基本理由正是中國的司法生態(tài)。在中國的司法制度下，真正讓法官作為裁判者面臨司法裁判功能性拷問的案件主要是社會熱點(diǎn)案件。下文以熱點(diǎn)案件為切入點(diǎn)反思這一問題。

（二）中國司法生態(tài)下法律論證的問題指向

中國司法生態(tài)下法院和法官的權(quán)威缺失并不必然誘發(fā)審判工作遭遇社會廣泛質(zhì)疑。盡管一些司法裁判的裁決結(jié)論不能避免執(zhí)行難的困境，不能發(fā)揮良好解決社會糾紛、維護(hù)公平正義的功能，但是絕大多裁判案件仍然為當(dāng)事人接受。真正給司法工作帶來壓力，可能干擾審判工作按既有法規(guī)范秩序展開形成裁判結(jié)論的案件，從存在形式而言，主要是社會廣泛關(guān)注的熱點(diǎn)案件。正是因?yàn)槌蔀闊狳c(diǎn)案件，“藥家鑫案”被推上輿論的巔峰，“藥家鑫也就再無免死的可能了”；也正是因?yàn)槌蔀闊狳c(diǎn)案件，吳英因“死刑判決要考慮群眾感受”而免于一死。面對被社會廣泛關(guān)注的熱點(diǎn)案件，法官和法院在裁判中“舉出理由支持某種主張或判斷”是司法裁判證立過程中抗拒干擾的必然選擇，法律論證理論于此本應(yīng)大有所為，但從我國司法熱點(diǎn)案件的處理方式而言，多數(shù)裁判被“民意”所廛狹，乃至法學(xué)研究對“民意”情有獨(dú)鐘，法官在民意面前卻無所適從。顯然法學(xué)研究在問題立場上發(fā)生了偏差，并不能為司法實(shí)務(wù)提供理論支撐和幫助。

法律論證理論通過“規(guī)范—分析性”的考察，以司法裁判受制定法及其訴訟制度約束為出發(fā)點(diǎn)，旨在通過程序性技術(shù)為裁判正確性提供某種理性的基礎(chǔ)。越法裁判并非其問題關(guān)注點(diǎn)，阿列克西指出：“不是結(jié)果的確實(shí)性，而是這些條件、標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成法律論證之理性特征。”[2]360，它關(guān)注的是論證必須遵循的規(guī)則，是法律確定性問題延伸的裁判正確性評估問題，“法律論辯的規(guī)則和形式就構(gòu)成了司法判決之正確性的一個標(biāo)準(zhǔn)”。法官和法院在遭遇熱點(diǎn)案件的“外在干擾”，法律論證能幫助其回應(yīng)“民意”的僅僅是該裁判的證立是一個符合規(guī)則的正確性判決，而不是越法裁判的可能性問題。但這并不是說法律論證對于熱點(diǎn)案件只能保持沉默，在熱點(diǎn)案件中法律論證理論可以有所作為，因?yàn)楸簧鐣V泛關(guān)注的熱點(diǎn)案件在法律適用上多為普通案件。

熱點(diǎn)案件受到社會的廣泛關(guān)注，于是在司法裁判的證成語境中，派生出一個所謂的“民意”，民意的存在似乎要求法官一定要將裁判證立的小前提改變?yōu)椋骸胺?民意”，因此，熱點(diǎn)案件一定會涉及越法裁判的問題。事實(shí)上，這是對民意于裁判案件影響的一種不符合實(shí)際的解讀。就法律適用而言，確實(shí)有熱點(diǎn)案件迫于“民意”的壓力，為了追求特定的法律結(jié)果，而在法律推理過程中，對法律規(guī)范的選擇與適用難以自圓其說，典型的如所謂的“瀘州二奶案”。但是，該案裁判法官直接選用法律原則作為裁判的法律標(biāo)準(zhǔn)，裁判證成中并沒有在法律推理的小前提中加進(jìn)“民意”。并未出場的“民意”影響甚至左右了裁判結(jié)果，強(qiáng)化了“理由不能確保結(jié)論的確定性”這一認(rèn)知。但并不否認(rèn)通過理由裁判，避免裁判成為裁判者恣意選擇的擅斷的法律論證理論的正確性。即使熱點(diǎn)案件，法官證成裁判結(jié)論的法律推理方法并沒有本質(zhì)的變化，仍然是“以法律為準(zhǔn)繩”作為理由證成裁判結(jié)論。因此，法律論證的問題指向仍然是法律適用的正確性問題，通過法律適用的“正確性主張”回應(yīng)民意對案件的關(guān)注，是司法裁判取得良好社會效果的基本保證。在裁判結(jié)果明顯不公正時，裁判證成者可以求助于法律的“規(guī)范特例”實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)果的有效證成，許霆案的二審裁判是典型的示例。

裁判法官遭遇“疑難案件”總是在所難免，即案件可能在現(xiàn)存的法律規(guī)范制度體系內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)有效判決，法官必須選擇越法裁判。前文桑教授對法律論證之功的追問即著眼于這一視角。然而，在中國的司法語境中，這不成為法律論證需要面對的問題。中國司法語境下，法官并無所謂的“司法立法權(quán)”，甚至也沒有創(chuàng)造性適用法律的權(quán)力。如果法官遭遇疑難案件，在現(xiàn)實(shí)的司法路徑中，實(shí)質(zhì)上法官一般通過層層上報(bào)的“內(nèi)部請示”實(shí)現(xiàn)裁判結(jié)論的獲得。而司法裁判中發(fā)現(xiàn)的既有法規(guī)范可能導(dǎo)致裁判不公時，最高法院的司法解釋總是解決問題的路徑依賴，這是一種司法立法，但不是裁判法官所具有的權(quán)力。

論證通過理由說服聽眾。法律論證理論以法律這種制度性事實(shí)為分析對象，司法裁判的證立立足于特有的法律制度。中國的司法制度并未給裁判法官留有越法裁判的權(quán)力，因此，越法裁判不應(yīng)成為中國制度語境下法律論證理論的問題指向。

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（責(zé)任編輯：鐘昭會）