傳統習俗與法律制度的關系

孫興

摘 要：傳統習俗是中華民族傳統文化的重要組成部分，對整個社會的發展有很大影響。但隨著社會的發展及習俗的變遷，很多法學家認為傳統習俗主要以道德、習俗形成的習慣法表現出來，且是與保守落后聯系在一起的，是應該被改造的。在強調社會主義法治的今天，國家制定的成文法主要都是從西方移植過來的，但在很多情況下，人們便偏愛用習俗慣例以及道德這些非正式制度來解決問題。因此，現代社會的法治需要厘清民俗慣例等本土資源對法律制度的作用，更好地完善社會主義法治，構建和諧社會。

關鍵詞：習俗慣例；法律移植；本土資源；社會主義法治

中圖分類號：D920.0 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2018）07-0115-02

全面依法治國的總目標是要建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。如何建設有中國特色的社會主義法制體系，就必須從中國的實際出發，與中國傳統相結合，促進我國法律制度的健康發展，完善社會主義法制體系。

傳統習俗是指人們在社會生活逐漸形成并沿襲下來的，具有穩定的社會風俗和行為風俗，且已同民族情緒和社會心理密切結合，成為自覺或不自覺的行為準則[1]。具有兩個明顯特征：一是社會性，它從歷史遺留下來，以習俗慣例的形式對社會產生影響，潛移默化又深遠持久。二是民族性，在不同民族、不同地區有獨特的行為規范，去約束和管理自己的成員。久而久之，這些傳統習俗被保留下來，逐漸成為非正式法律制度。

在國家法律制度日漸完善的過程中，傳統習俗演化發展而成的習慣法卻與國家的法律制度存在沖突，而大多數法學家認為應改造這種落后的習慣法。本文通過解讀傳統習俗和法律制度的關系，使之能共同建設有中國特色的社會主義法治體系，共同建設社會主義法治國家。

一、內容摘要

《制度是如何形成的》全書共三編，主要講關注現實、反思法學及讀書。第一編關注的是社會熱點問題，如婚姻制度、刑事訴訟法、不動產、司法審判及審查等。通過對俗話、俗語及俗事的分析，使讀者很容易地理解專業問題，且不枯燥乏味，讓人百讀不厭。第二編是反思法學，通過對法學以及法律問題的反思，表現了蘇力對于我國法律問題的關注與重視。第三編是他的讀書感悟，他通過閱讀國內外的相關著作，進一步了解法律制度的形成。

關于“制度是如何形成的”，蘇力談道：“制度形成的邏輯并不是共時性的，更多的是歷史性的，它的發生、形成、確立都是在歷史活動中形成的。”[2]二戰后，美國憲法不斷被效仿，但最終都沒有建立司法審查制度，不僅“走樣”，且無美國權威。“有心插花花不成，無心插柳柳成蔭。”法律制度有其自身的生存環境，刻意移植他國法律制度不是適宜之策。

中國的法律制度基于幾千年的時間和實踐。蘇力認為：“中國的法治之路必須注重中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統和實際。”[3]但沈宗靈教授認為法律的產生和變化可分為首創與模仿。在他看來只有千分之一來自于前者[4]。因而，厘清傳統資源中的習俗慣例和移植下的法律制度，對于完善社會主義法制體系，建設社會主義法治國家具有重要現實意義。

二、我國當前傳統習俗和法律制度關系的現狀

（一）一致性

1.價值追求具有一致性

法的價值指法律滿足人類生存和需要的基本性能，即對人的有用性，這一點，不論是正式或非正式的法律制度都要遵循。恩格斯認為“社會發展早期階段，需要用以概括每天重復的生產、分配、交換的行為規則，首先表現為習慣，后便成了法律。”[5]從習慣到習慣法再到成文法，闡釋了習慣是法的源頭，在價值追求上具有一致性。

2.目的具有一致性

習俗是人類生活中最早的一種社會行為規范，上至老人，下至小孩，無不受其熏陶和影響，并自覺或不自覺地遵從。法律制度具有強制性的行為規范，通過各類條文細則對社會生活中人們具體的行為方式給予普遍約束，并對違反行為予以懲罰，以權威來維護社會安定團結。二者具有共同的目的，都在不同程度上維護了本地區的生活秩序，更好地管理本地區事務。

3.解決方式具有一致性

傳統習俗和法律制度都重視調解，盡可能地降低交易成本，維護社會安定團結。傳統習俗的調解主要體現在農村和少數民族地區，由當地有威望、有能力、做事公允的長輩、知識分子等有話語權的人組成評議組，按鄉風民俗私下調解，使事件和平解決。法律制度的解決方式也以調節為主，如《制度是如何形成的》中的金桂蘭法官，她審理的案件90%都是通過調節解決，且無一起重審改判案件，無一起上訴纏訴案件，不僅解決了法律耗時昂貴的缺點，還緩解了法院人才缺失問題。

（二）沖突性

1.法律制度的統一性和習俗慣例的特殊性

三里不同風，十里不同俗。習俗慣例有極大的地域限制，傳承下來的民俗習慣具有濃厚的家族、鄉土社會性，由于習俗差異，便會出現同案不同判現象。我國當前的司法制度以羅馬法為基礎與權利本位相配套，強調立法與執法的統一性，本質上與習俗慣例相排斥。在司法過程國家法與習慣法沖突，一面是根深蒂固的習俗慣例，一面是法律的普遍規則，判決使法官陷入兩難[6]。

2.法律制度的強控性與習俗慣例的自治性

《秋菊打官司》就是以藝術來挖掘國家法在現代化法治建設中的困境[7]。法律的強控性結果與秋菊所想得到的說法（她想要的可能只是村干部的道歉和相關費用的賠償）并不契合，還置她于尷尬的境地，使她覺得法律制裁讓自己理虧，而這種結果在鄉土社會并不罕見。

3.法律制度的程序性與習俗慣例的松散性

法律制度的設立越來越成為一種單純的國家行為，非國家的組織、團體不得染指法律的制定，具有嚴格的程序和標準。正因如此，無法滿足人們對案件快速解決的需求。此時，沒有嚴格訴訟和審判程序的習俗慣例，以低廉高效的優勢獲得了大眾的接受。不少地區在發生糾紛時，往往更傾向習慣法解決問題，而將國家法予以置換或規避[8]。

三、傳統習俗與法律制度的融合

傳統習俗不總是與“落后”聯系在一起，相反它貼近民生，了解當地風俗，反而讓人更容易接受。本土資源構建法治社會已成為基本共識，創新融合傳統習俗與法律制度，顯得極為重要[9]。

（一）遵循調適基本原則

不能用傳統習俗否定法律制度，也不能用法律制度否定傳統習俗。習俗主要用于民事范疇，為案件提供具體的解決方法；法律主要用于刑事范疇，為案件提供條文規則。因而在創新融合時，要遵循既尊重“傳統習俗”的既有價值，也要維護國家法制統一的調適原則[10]。

我們應清醒地認識到傳統習俗與法律制度的目的及價值是一致的，都是維護社會秩序，健全國家法治。對“法律制度”的排斥會破壞國家法制的統一，過分強調“習俗”價值，則可能導致“城鄉兩立”[11]。因此，在現代化進程中對“習俗”與“法制”的關系進行調適，必須在法律制度合理的大前提下，適當肯定習俗價值，以致不破壞法制的統一。

（二）以調解為主，共同治理

美國學者霍貝爾指出：“法律作為規范，是來保持法律制度與建立在其中的社會文化的一致。”[12]德國法學家拉德布魯赫指出，“習俗把約束外部內部的雙重效力統一了起來，因而才比法律更有威力”[13]。由此可見，法律都是社會文化的產物，只能從相應的文化傳統中得到合理解釋。

調解便是社會沿承下來的解決方式。在社會轉型的今天，“國家法”具有一定的現實滯后性，程序復雜、費用高昂，不為廣泛運用。很大程度上需要“民間法”來進行調節和規范，以填補空白。要將“送法下鄉，在鄉土社會構建法律機制”和“借調予法，在法治社會構建調解機制”相結合，共同推進無訟社會的發展。

（三）對本土資源，批判借鑒

傳統習俗隨著社會的發展變遷，存在不符合新時代發展要求的慣例，如離婚制度，專權離婚制度以及限制離婚甚至禁止離婚，都認為不離婚是對婦女的一種保護，顯然是不明智的。再如生育制度，從單系撫育到雙系撫育，從女子無才便是德到男女平等，都是對錯誤傳統習俗的改造[14]。因此，在堅持本土資源的同時，一定要區分本土資源的可利用性，使本土資源在法律制度無法有效覆蓋的領域，發揮其特殊效用，更好地與法律制度融合，促進法治社會的建設[15]。

四、結語

中國傳統習俗以儒家文化為根基，包含尊師重教、抑惡揚善、以孝為先、尊老愛幼、禮義廉恥、保護環境等豐富內涵，為法治社會建設提供了資源。從英國、日本等國的法制建設也可以看出尊重這些習俗慣例可以使法制改革變得更加平穩，有利于克服已有法律制度的僵化和滯后。法治社會的今天，是為了給人民提供和諧的社會環境，中國傳統習俗也是為了維護家族或氏族及村落的秩序，促進和諧相處，兩種思想不謀而合。因而，傳統習俗中的法治理念和思維，對完善和建構法治社會，促進各民族和諧、穩定、團結發展，具有重要意義。

參考文獻：

[1]周亞成.哈薩克族傳統生產習俗的變遷及發展[J].中央民族大學學報，2001（4）.

[2]蘇力.制度是如何形成的[M].北京：北京大學出版社，2007.

[3]蘇力.變法、法治建設及其本土資源[J].中外法學，1995（5）.

[4]桑本謙.法治及其社會資源——兼評蘇力“本土資源”說[J].現代法學，2006（1）.

[5]馬克思恩格斯選集：第三卷[M].北京：人民出版社，1995.

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[11]麻勇恒.法、習慣法與國家法——法律人類學研究的文獻綜述[J].貴州師范大學學報，2015（6）.

[12][美]霍貝爾.原始社會的法[M].嚴存生，譯.北京：法律出版社，2006.

[13][德]飛拉德布魯赫.法哲學[M].王樸，譯.北京：法律出版社，2005.

[14]費孝通.生育制度[M].北京：三聯書店，1985.

[15]田成有.風俗習慣實踐中的價值運用[J].山東大學報，2008（1）.