傳統(tǒng)習(xí)俗與法律制度的關(guān)系

孫興

摘 要：傳統(tǒng)習(xí)俗是中華民族傳統(tǒng)文化的重要組成部分，對(duì)整個(gè)社會(huì)的發(fā)展有很大影響。但隨著社會(huì)的發(fā)展及習(xí)俗的變遷，很多法學(xué)家認(rèn)為傳統(tǒng)習(xí)俗主要以道德、習(xí)俗形成的習(xí)慣法表現(xiàn)出來(lái)，且是與保守落后聯(lián)系在一起的，是應(yīng)該被改造的。在強(qiáng)調(diào)社會(huì)主義法治的今天，國(guó)家制定的成文法主要都是從西方移植過(guò)來(lái)的，但在很多情況下，人們便偏愛用習(xí)俗慣例以及道德這些非正式制度來(lái)解決問(wèn)題。因此，現(xiàn)代社會(huì)的法治需要厘清民俗慣例等本土資源對(duì)法律制度的作用，更好地完善社會(huì)主義法治，構(gòu)建和諧社會(huì)。

關(guān)鍵詞：習(xí)俗慣例；法律移植；本土資源；社會(huì)主義法治

中圖分類號(hào)：D920.0 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2018）07-0115-02

全面依法治國(guó)的總目標(biāo)是要建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。如何建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法制體系，就必須從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)，與中國(guó)傳統(tǒng)相結(jié)合，促進(jìn)我國(guó)法律制度的健康發(fā)展，完善社會(huì)主義法制體系。

傳統(tǒng)習(xí)俗是指人們?cè)谏鐣?huì)生活逐漸形成并沿襲下來(lái)的，具有穩(wěn)定的社會(huì)風(fēng)俗和行為風(fēng)俗，且已同民族情緒和社會(huì)心理密切結(jié)合，成為自覺(jué)或不自覺(jué)的行為準(zhǔn)則[1]。具有兩個(gè)明顯特征：一是社會(huì)性，它從歷史遺留下來(lái)，以習(xí)俗慣例的形式對(duì)社會(huì)產(chǎn)生影響，潛移默化又深遠(yuǎn)持久。二是民族性，在不同民族、不同地區(qū)有獨(dú)特的行為規(guī)范，去約束和管理自己的成員。久而久之，這些傳統(tǒng)習(xí)俗被保留下來(lái)，逐漸成為非正式法律制度。

在國(guó)家法律制度日漸完善的過(guò)程中，傳統(tǒng)習(xí)俗演化發(fā)展而成的習(xí)慣法卻與國(guó)家的法律制度存在沖突，而大多數(shù)法學(xué)家認(rèn)為應(yīng)改造這種落后的習(xí)慣法。本文通過(guò)解讀傳統(tǒng)習(xí)俗和法律制度的關(guān)系，使之能共同建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法治體系，共同建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。

一、內(nèi)容摘要

《制度是如何形成的》全書共三編，主要講關(guān)注現(xiàn)實(shí)、反思法學(xué)及讀書。第一編關(guān)注的是社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題，如婚姻制度、刑事訴訟法、不動(dòng)產(chǎn)、司法審判及審查等。通過(guò)對(duì)俗話、俗語(yǔ)及俗事的分析，使讀者很容易地理解專業(yè)問(wèn)題，且不枯燥乏味，讓人百讀不厭。第二編是反思法學(xué)，通過(guò)對(duì)法學(xué)以及法律問(wèn)題的反思，表現(xiàn)了蘇力對(duì)于我國(guó)法律問(wèn)題的關(guān)注與重視。第三編是他的讀書感悟，他通過(guò)閱讀國(guó)內(nèi)外的相關(guān)著作，進(jìn)一步了解法律制度的形成。

關(guān)于“制度是如何形成的”，蘇力談道：“制度形成的邏輯并不是共時(shí)性的，更多的是歷史性的，它的發(fā)生、形成、確立都是在歷史活動(dòng)中形成的?！盵2]二戰(zhàn)后，美國(guó)憲法不斷被效仿，但最終都沒(méi)有建立司法審查制度，不僅“走樣”，且無(wú)美國(guó)權(quán)威。“有心插花花不成，無(wú)心插柳柳成蔭?！狈芍贫扔衅渥陨淼纳姝h(huán)境，刻意移植他國(guó)法律制度不是適宜之策。

中國(guó)的法律制度基于幾千年的時(shí)間和實(shí)踐。蘇力認(rèn)為：“中國(guó)的法治之路必須注重中國(guó)本土的資源，注重中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際。”[3]但沈宗靈教授認(rèn)為法律的產(chǎn)生和變化可分為首創(chuàng)與模仿。在他看來(lái)只有千分之一來(lái)自于前者[4]。因而，厘清傳統(tǒng)資源中的習(xí)俗慣例和移植下的法律制度，對(duì)于完善社會(huì)主義法制體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家具有重要現(xiàn)實(shí)意義。

二、我國(guó)當(dāng)前傳統(tǒng)習(xí)俗和法律制度關(guān)系的現(xiàn)狀

（一）一致性

1.價(jià)值追求具有一致性

法的價(jià)值指法律滿足人類生存和需要的基本性能，即對(duì)人的有用性，這一點(diǎn)，不論是正式或非正式的法律制度都要遵循。恩格斯認(rèn)為“社會(huì)發(fā)展早期階段，需要用以概括每天重復(fù)的生產(chǎn)、分配、交換的行為規(guī)則，首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后便成了法律?！盵5]從習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法，闡釋了習(xí)慣是法的源頭，在價(jià)值追求上具有一致性。

2.目的具有一致性

習(xí)俗是人類生活中最早的一種社會(huì)行為規(guī)范，上至老人，下至小孩，無(wú)不受其熏陶和影響，并自覺(jué)或不自覺(jué)地遵從。法律制度具有強(qiáng)制性的行為規(guī)范，通過(guò)各類條文細(xì)則對(duì)社會(huì)生活中人們具體的行為方式給予普遍約束，并對(duì)違反行為予以懲罰，以權(quán)威來(lái)維護(hù)社會(huì)安定團(tuán)結(jié)。二者具有共同的目的，都在不同程度上維護(hù)了本地區(qū)的生活秩序，更好地管理本地區(qū)事務(wù)。

3.解決方式具有一致性

傳統(tǒng)習(xí)俗和法律制度都重視調(diào)解，盡可能地降低交易成本，維護(hù)社會(huì)安定團(tuán)結(jié)。傳統(tǒng)習(xí)俗的調(diào)解主要體現(xiàn)在農(nóng)村和少數(shù)民族地區(qū)，由當(dāng)?shù)赜型⒂心芰?、做事公允的長(zhǎng)輩、知識(shí)分子等有話語(yǔ)權(quán)的人組成評(píng)議組，按鄉(xiāng)風(fēng)民俗私下調(diào)解，使事件和平解決。法律制度的解決方式也以調(diào)節(jié)為主，如《制度是如何形成的》中的金桂蘭法官，她審理的案件90%都是通過(guò)調(diào)節(jié)解決，且無(wú)一起重審改判案件，無(wú)一起上訴纏訴案件，不僅解決了法律耗時(shí)昂貴的缺點(diǎn)，還緩解了法院人才缺失問(wèn)題。

（二）沖突性

1.法律制度的統(tǒng)一性和習(xí)俗慣例的特殊性

三里不同風(fēng)，十里不同俗。習(xí)俗慣例有極大的地域限制，傳承下來(lái)的民俗習(xí)慣具有濃厚的家族、鄉(xiāng)土社會(huì)性，由于習(xí)俗差異，便會(huì)出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象。我國(guó)當(dāng)前的司法制度以羅馬法為基礎(chǔ)與權(quán)利本位相配套，強(qiáng)調(diào)立法與執(zhí)法的統(tǒng)一性，本質(zhì)上與習(xí)俗慣例相排斥。在司法過(guò)程國(guó)家法與習(xí)慣法沖突，一面是根深蒂固的習(xí)俗慣例，一面是法律的普遍規(guī)則，判決使法官陷入兩難[6]。

2.法律制度的強(qiáng)控性與習(xí)俗慣例的自治性

《秋菊打官司》就是以藝術(shù)來(lái)挖掘國(guó)家法在現(xiàn)代化法治建設(shè)中的困境[7]。法律的強(qiáng)控性結(jié)果與秋菊所想得到的說(shuō)法（她想要的可能只是村干部的道歉和相關(guān)費(fèi)用的賠償）并不契合，還置她于尷尬的境地，使她覺(jué)得法律制裁讓自己理虧，而這種結(jié)果在鄉(xiāng)土社會(huì)并不罕見。

3.法律制度的程序性與習(xí)俗慣例的松散性

法律制度的設(shè)立越來(lái)越成為一種單純的國(guó)家行為，非國(guó)家的組織、團(tuán)體不得染指法律的制定，具有嚴(yán)格的程序和標(biāo)準(zhǔn)。正因如此，無(wú)法滿足人們對(duì)案件快速解決的需求。此時(shí)，沒(méi)有嚴(yán)格訴訟和審判程序的習(xí)俗慣例，以低廉高效的優(yōu)勢(shì)獲得了大眾的接受。不少地區(qū)在發(fā)生糾紛時(shí)，往往更傾向習(xí)慣法解決問(wèn)題，而將國(guó)家法予以置換或規(guī)避[8]。

三、傳統(tǒng)習(xí)俗與法律制度的融合

傳統(tǒng)習(xí)俗不總是與“落后”聯(lián)系在一起，相反它貼近民生，了解當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗，反而讓人更容易接受。本土資源構(gòu)建法治社會(huì)已成為基本共識(shí)，創(chuàng)新融合傳統(tǒng)習(xí)俗與法律制度，顯得極為重要[9]。

（一）遵循調(diào)適基本原則

不能用傳統(tǒng)習(xí)俗否定法律制度，也不能用法律制度否定傳統(tǒng)習(xí)俗。習(xí)俗主要用于民事范疇，為案件提供具體的解決方法；法律主要用于刑事范疇，為案件提供條文規(guī)則。因而在創(chuàng)新融合時(shí)，要遵循既尊重“傳統(tǒng)習(xí)俗”的既有價(jià)值，也要維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一的調(diào)適原則[10]。

我們應(yīng)清醒地認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)習(xí)俗與法律制度的目的及價(jià)值是一致的，都是維護(hù)社會(huì)秩序，健全國(guó)家法治。對(duì)“法律制度”的排斥會(huì)破壞國(guó)家法制的統(tǒng)一，過(guò)分強(qiáng)調(diào)“習(xí)俗”價(jià)值，則可能導(dǎo)致“城鄉(xiāng)兩立”[11]。因此，在現(xiàn)代化進(jìn)程中對(duì)“習(xí)俗”與“法制”的關(guān)系進(jìn)行調(diào)適，必須在法律制度合理的大前提下，適當(dāng)肯定習(xí)俗價(jià)值，以致不破壞法制的統(tǒng)一。

（二）以調(diào)解為主，共同治理

美國(guó)學(xué)者霍貝爾指出：“法律作為規(guī)范，是來(lái)保持法律制度與建立在其中的社會(huì)文化的一致。”[12]德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫指出，“習(xí)俗把約束外部?jī)?nèi)部的雙重效力統(tǒng)一了起來(lái)，因而才比法律更有威力”[13]。由此可見，法律都是社會(huì)文化的產(chǎn)物，只能從相應(yīng)的文化傳統(tǒng)中得到合理解釋。

調(diào)解便是社會(huì)沿承下來(lái)的解決方式。在社會(huì)轉(zhuǎn)型的今天，“國(guó)家法”具有一定的現(xiàn)實(shí)滯后性，程序復(fù)雜、費(fèi)用高昂，不為廣泛運(yùn)用。很大程度上需要“民間法”來(lái)進(jìn)行調(diào)節(jié)和規(guī)范，以填補(bǔ)空白。要將“送法下鄉(xiāng)，在鄉(xiāng)土社會(huì)構(gòu)建法律機(jī)制”和“借調(diào)予法，在法治社會(huì)構(gòu)建調(diào)解機(jī)制”相結(jié)合，共同推進(jìn)無(wú)訟社會(huì)的發(fā)展。

（三）對(duì)本土資源，批判借鑒

傳統(tǒng)習(xí)俗隨著社會(huì)的發(fā)展變遷，存在不符合新時(shí)代發(fā)展要求的慣例，如離婚制度，專權(quán)離婚制度以及限制離婚甚至禁止離婚，都認(rèn)為不離婚是對(duì)婦女的一種保護(hù)，顯然是不明智的。再如生育制度，從單系撫育到雙系撫育，從女子無(wú)才便是德到男女平等，都是對(duì)錯(cuò)誤傳統(tǒng)習(xí)俗的改造[14]。因此，在堅(jiān)持本土資源的同時(shí)，一定要區(qū)分本土資源的可利用性，使本土資源在法律制度無(wú)法有效覆蓋的領(lǐng)域，發(fā)揮其特殊效用，更好地與法律制度融合，促進(jìn)法治社會(huì)的建設(shè)[15]。

四、結(jié)語(yǔ)

中國(guó)傳統(tǒng)習(xí)俗以儒家文化為根基，包含尊師重教、抑惡揚(yáng)善、以孝為先、尊老愛幼、禮義廉恥、保護(hù)環(huán)境等豐富內(nèi)涵，為法治社會(huì)建設(shè)提供了資源。從英國(guó)、日本等國(guó)的法制建設(shè)也可以看出尊重這些習(xí)俗慣例可以使法制改革變得更加平穩(wěn)，有利于克服已有法律制度的僵化和滯后。法治社會(huì)的今天，是為了給人民提供和諧的社會(huì)環(huán)境，中國(guó)傳統(tǒng)習(xí)俗也是為了維護(hù)家族或氏族及村落的秩序，促進(jìn)和諧相處，兩種思想不謀而合。因而，傳統(tǒng)習(xí)俗中的法治理念和思維，對(duì)完善和建構(gòu)法治社會(huì)，促進(jìn)各民族和諧、穩(wěn)定、團(tuán)結(jié)發(fā)展，具有重要意義。

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