旅游合同中單方變更權的法理構造

呂雙全

[摘要]《旅游法》第67條不僅規定了合同的解除權，同時也規定了旅行社的單方變更權。該單方變更權在學說和實務中均沒有獲得足夠的重視，問題重重。在其法理依據上，應認為該單方變更權與傳統合同法領域的情勢變更和不可抗力制度不同，因此無須與該兩者做同樣之理解適用。在其獨立的適用要件上，應認為在不可抗力或者旅行社、履行輔助人盡到合理注意義務仍不能避免的事件，造成旅游合同不能完全履行之時，旅行社在合理范圍內享有單方變更權，而事先說明義務并非是變更要件，僅是合同義務，違反須承擔違約責任，但并不影響變更的效力。在當事人的利益平衡結構上，應在解釋論上認可旅游者解除權包含部分解除，同時在立法論上有必要對變更的對價規定、變更補償金制度以及解除的替代措施進行借鑒完善。

[關鍵詞]旅游合同；單方變更權；合同解除權；變更補償金

契約嚴守是合同法領域的一項重要原則，自羅馬法時代延續至今。依據該原則，在合同成立生效后，當事人應當按照合同締結時所確定的內容嚴格遵守并履行合同，不得擅自變更或解除合同。旅游合同亦是如此，《旅游法》第69條第1款規定，旅行社不得擅自變更旅游行程安排。不過，由于旅游合同具有涉及面廣、對象復雜等特點，在旅游合同的履行中，實際提供旅游服務的旅店、飯店、運輸、娛樂業等從業者也不受旅行社的控制，所以會常因實際提供旅游服務者的原因，出現合同預想和現實發生偏離的情況。為應對紛繁復雜的現實情況，在比較法上多數國家和地區均承認旅行社在特殊情況下對合同內容的變更權，我國大陸也不例外，《旅游法》第67條第1項第2句也明確規定了旅游合同中旅行社所享有的合同單方變更權。

然而，對于此種合同變更權我國學術界卻沒有給予充足的重視。關于其理論基礎、適用要件等均沒有進行深入的討論。《旅游法》第67條一直以來也更多的是作為旅游合同的特殊法定解除規范來進行討論的。這種理論上的缺失也深深地影響了我國實務界對相關問題的處理。在有關旅游合同變更的案件中，法院往往忽視旅行社的單方變更權，轉而試圖通過對“旅游者實際上已經接受履行”“旅游者沒有及時提出解除”的判斷，來認定雙方合意變更合同，從而間接地肯定旅行社的變更。當然，在有證據證明當事人存有變更合同的明確合意之時，實務中的處理方式固然可以，但若在無明確證據的情況下，通過旅游者是否接受履行、是否及時解除來判斷合意的存在，則會顯得畫蛇添足。首先，旅游者“實際已接受履行”以及“沒有提出解除”從學理上很難視為對旅行社變更合同之要約的承諾，因為其并不符合《合同法》第26條第1款中“交易習慣或者要約的要求”要件。其次，對合意變更的解釋認定，其能夠適用的范圍比單方變更權要廣，同時在解釋變更內容上也沒有《旅游法》第67條第1項第2句所要求的“合理范圍”的限制，存有被濫用的可能性。最后，認定合意變更最大的優勢，尊重當事人自治的法理在旅游合同中也很難得到體現，因為在旅游開始后，旅游行程整體均為旅行社所掌控，旅游者在合同協商中處于劣勢，往往為了使旅程延續，相較于合同解除，僅能表示接受合意變更。

上述諸多問題充分表明了我國實務界并沒有深入理解旅游法第67條第1項的規定，同時也忽視了《旅游法》作為一部特別法的功用。基于此，本文擬明確旅游合同中單方變更權的法理依據及其適用，從而進一步推動旅游合同的研究走向深入，并為之后在民法典分則中或特別法中完善旅游合同提供些許建議。

1旅游合同單方變更權的定位

依據我國《旅游法》第67條第1項規定，在“因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務仍不能避免的事件，影響旅游行程的”，同時導致“合同不能完全履行的”情況下，旅行社經向旅游者作出說明，可以在合理范圍內變更合同。和比《旅游法》更早出臺的最高人民法院《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱“最高人民法院規定”）第13條第3款的規定相比，明顯刪除了“征得旅游者同意”的要件，宣告了該合同變更權的單方可行性。對該單方變更權進行體系上的定位，不僅能夠闡釋該變更權的必要性，而且也有利于更加明確該條的適用規范。

1.1非不可抗力制度的延續

在《旅游法》第67條的構成要件中，特別明示了不可抗力或旅行社已盡注意義務仍不能避免的事件，在我國學說中也有主張認為應當注意“不能避免的事件”與不可抗力概念的相當性，從而回歸最高人民法院規定中“因不可抗力等不可歸責于旅游經營者的客觀原因”的表述。那么，對于旅游合同中的單方變更權能否站在不可抗力延長線的角度來審查呢？

在我國《合同法》的規定中，不可抗力僅是一種免責事由（《合同法》第117條），其可以導致合同解除（合同法第94條），但并不能夠導致合同變更。不過在學說中，也有觀點支持不可抗力應具有變更合同的效果，在不可抗力未達到“不能實現合同目的”的程度之時，合同關系繼續存在，只是需要變更。在具體的變更上可以經由當事人再交涉協商變更合同，也可以依據交易習慣確定合同內容，還可以由法院或仲裁機構變更合同內容。然而具體到《旅游法》第67條第1項的規定，筆者認為不應認定其是不可抗力制度在旅游合同中的特殊運用。首先，在我國實證法上，不可抗力并沒有變更合同的效果。其次，即便認為不可抗力的效果包括合同變更，但其也僅是通過《合同法》第117條中“部分免除責任”的形式來體現的，遠遠達不到旅游糾紛實務中大幅變更旅游合同內容的程度。從實務中對旅游合同所規定的日程、目的地、交通手段等的變更來看，已經遠超不可抗力制度所能夠帶來的合同變更的范圍。

如此一來，認定旅行社的合同變更權并非是基于不可抗力制度的基礎上，在構成要件的領域中，將“不能避免的事件”當做與不可抗力相當的理解也就喪失了必要性。同時，該種理解也與實務中的應用不相符。在實務中，在因運輸方原因導致原有交通手段無法使用時，法院同樣認可合同的解除和變更。而此種原因很難說得上和不可抗力具有相當性。

1.2非情勢變更原則的應用

在合同理論中，作為契約嚴守規則的例外，情勢變更原則也可以導致合同的變更及解除。該原則亦經由我國“合同法司法解釋二”第26條確立。而在旅游合同中，同樣具有變更和解除效果的《旅游法》第67條第1項第2句是否為情勢變更原則在旅游合同中的具體運用呢？

對此我國學者并沒有形成統一意見。“肯定說”宣揚第67條的規定是首次在旅游實際立法中出現情勢變更原則，只不過相對于“合同法司法解釋二”第26條所采取的形成訴權模式，《旅游法》第67條采取的是形成權模式，當事人無須經過訴訟即可變更或解除合同。“否定說”認為《旅游法》中并沒有規定情勢變更原則，實屬遺憾，同時其認為第67條不應包含情勢變更的原因是，情勢變更以合同仍能履行為特征，而“不能避免的事件”以“合同不能繼續履行”或“合同不能完全履行”為前提。否定說與肯定說的分歧實際上是在于對“合同不能完全履行”這一用語采何種解釋之上。否定說認為第67條中規定的“合同不能完全履行”，僅指合同“部分履行不能”，因而可以排除情勢變更原則的適用。然依筆者之見解，“合同不能完全履行”，不應僅解釋為合同“部分履行不能”，還應包括“不能完全依據合同本旨履行”。例如，在旅游地發生瘟疫或者暴動等情況下，合同仍舊可履行，但此種履行顯然不符合旅游合同的本意，應當承認在這種狀況下《旅游法》第67條第1項應用的可能性。從比較法的規定上來看，日本《標準旅游業約款》第13條特意提示了“為旅行之安全”的要件，也肯定了在此種情況下的合同變更權。因此，第67條中“合同不能完全履行”的論述無法否定情勢變更原則的適用。

同時關于情勢變更原則，“合同法司法解釋二”第26條將其成立限制在“非不可抗力”的情勢變化上，該種做法引起了學術界的批評。對于情勢變更和不可抗力的關系，正確的理解應該是：不可抗力導致完全的不能履行之時，依據《合同法》第94條第1項的規定，當事人一方可解除合同，同時當事人可依據《合同法》第117條第1款主張免除責任；不可抗力導致履行十分困難，按照合同規定履行會顯失公平時，方適用情勢變更原則，可以變更或解除合同。依此見解，《旅游法》第67條第1項的第1句和第2句或許能夠與不可抗力解除合同和情勢變更原則一一對應，該種規定亦可能解釋為《旅游法》立法者對司法解釋的擴展運用。

然而不可否認的是，《旅游法》第67條第1項第2句所規定的變更權和情勢變更法理仍舊存有較大區別。首先，在適用要件上，雖然通過解釋，不可抗力或其他情勢的變化導致履行困難時可以適用情勢變更原則，但是在導致部分不能履行時，并不可以適用情勢變更原則；然而在旅游合同中，因不可抗力等原因導致的部分不能履行，仍舊屬于第67條第1項第2句的適用范圍。也就是說，第2句所規定的變更權，其適用范圍遠遠大于情勢變更原則的適用范圍。其次，更重要的是，在變更權的行使上，依據情勢變更的法理，理論上來說均是由不利一方當事人提出，而在《旅游法》第67條第1項第2句中，該種變更權統一由旅行社享有。舉例來說，在因特殊原因導致旅行合同目的不達的場合，依據情勢變更原則，應由旅行者一方提出變更合同，而在《旅游法》中仍舊是由旅行社來提出，此種規定和情勢變更法理并不相符。

因此，《旅游法》第67條第1項第2句中所規定的變更權并不是情勢變更原則在旅游合同領域的具體運用。當然，這并不否定合同理論中一般性的情勢變更原則在旅游合同中的適用，兩者在一定程度上產生競合，在適用上，應遵循“特別法優先于一般法”的規則優先適用《旅游法》第67條的規定。

1.3系旅游合同的特殊規定

從上述分析可以看出，《旅游法》第67條第1項第2句中所規定的旅行社單方變更權，無法從合同法總則的領域尋找法理依據，其法理依據只能從旅游合同本身來尋找。

根據大村敦志的總結，作此特殊規定的法理主要體現在旅游合同的特殊性上：第一，關于旅游這種服務的品質，非專業人士也較為容易做出自己的判斷，容易產生糾紛；第二，旅游是為了某種“目的”而組織起來的，但是這種目的卻不是通過結果，而是通過過程來實現的，所以對于其目的的實現與否較難判斷；第三，旅游合同是以組織安排為內容，具體的服務為第三方所提供，所以隱藏著過多不確定因素。因而在此基礎上有必要給予旅游合同特殊的變更權以及解除權。有意思的是，在日本1971年制定的《旅游業約款》第10條中，關于旅行社的變更權和我國“最高人民法院規定”一樣，需要“征得旅游者的承諾”才可變更，而在1982年的修改中，刪掉了該要件，賦予了旅行社單方變更權（第11條）。其理由主要有兩個方面：一方面，在為旅行的安全以及順暢實施需要變更合同之時，若得不到旅游者的承諾則合同的履行會騎虎難下，在保障旅游者安全以及繼續履行原合同之間進退維谷；另一方面，多數人士認為，旅程的內容不應被旅游者的意見所影響，而是應當在對旅游者進行充分說明的基礎上，由專業人士（旅行社）做出最善的考慮。該理由同樣也可以用于說明我國的相應修改。同時，基于我國的具體旅游實踐，單方變更權的確立還可以消弭在團隊旅游中變更旅游行程應全體同意還是應采取多數決定的爭議。

從更加務實的角度出發，與其將單方變更權與不可抗力以及情勢變更原則人為地聯系在一起，不如肯定其為上述旅游合同特殊性的產物。在發生不可抗力或不可避免的事情之時，如果依照風險負擔的規則，旅行社給付義務消滅的同時，旅游者的對待給付義務也消滅。而《旅游法》所提供的旅行社的合同變更權，正是為了讓原來的合同不消滅，在修正合同內容的基礎上將其繼續維持而被創造出來的權利。之所以采取單方變更的形式，更主要的還是因為在團隊旅游中，旅行社幾乎不可能滿足每一位旅游者的訴求。通過賦予旅行社單方變更權，再賦予旅游者相應的解除權，不僅能夠實現合同的均衡，亦能夠保證合同有效順暢安全合理地履行。因此在對《旅游法》第67條第1項第2句適用的解釋上，無須向不可抗力、情勢變更靠近，將其作為旅游合同獨有的特殊變更權來定位，更符合規則的本意。

2適用要件的斟酌與考量

在將旅行社單方變更權定位為旅游合同特殊規定的基礎上，其適用也就喪失了向不可抗力或情勢變更制度解釋的必要性。在比較法上，關于單方變更權的構成要件和效果，日本法中的規定和我國較為相像。因此本文主要圍繞《旅游法》的條文規定，結合實務界的處理以及日本法上的經驗，來探討單方變更權的適用要件。

從我國法律條文上來看，《旅游法》第67條第1項第2句提示了以下幾點：（1）因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務仍不能避免的事件的發生；（2）導致合同不能完全履行；（3）旅行社須事先向旅游者做出說明；（4）在合理范圍變更。合同不能完全履行，正如前述，不僅包括合同部分履行不能，還包括合同不能依合同本旨履行，當然應當屬于單方變更權的適用要件，此處不贅。以下圍繞剩余的3個要點，分別探討：

2.1不可抗力與已盡注意義務仍不能避免之事件

關于67條中所規定的“因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務仍不能避免的事件”，與其說“不能避免的事件”旨在對“不可抗力”進行拙劣的類型化列舉，不如說從“不能避免的事件”中單獨強調“不可抗力”。因為正如前述，本條的單方變更權的法理依據是旅游合同的特性，并無必要按照不可抗力的理論來理解本條文。我國《合同法》第117條第2款將不可抗力限制在不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況之上，其當然應包含于旅行社等已盡合理注意義務仍不能避免的事件之中。

在實務中，本要件的判斷重點更多的在于旅行社及其履行輔助人是否已經盡到合理注意義務。例如在“北京市某旅行社有限公司與董某等旅游糾紛上訴案”中，合同中所計劃的航班因流量管制導致延誤，導致原告并未趕上換乘轉機從而不能出游。法院認為，旅游公司作為旅游服務提供者，對應當預留足夠的轉機時間，應有必要的認知且對可能發生的情形具有較強的預見性，故應承擔主要責任。又如在“廣東某旅行社有限公司與重慶某有限公司旅游合同糾紛上訴案”中，旅游者去機場的動車因天氣原因停運，旅行社更改交通工具后，未趕上預訂登機時間，而導致未依據合同規定出游。法院認為旅行社對于交通工具的更換已經盡到合理注意義務，故而不承擔違約責任。

從日本法上來看，《標準旅行業約款》包價合同部分第13條中雖然僅是規定“旅行社無法干預的事由”，并沒有涉及注意義務的認定，然而在判例中注意義務違反與否卻成為了第一性的審查對象。在東京高等裁判所1980年3月27日的判決中，因為合同約定的飛機航班出現預約過多的情況，導致原告的機票被取消而不得不乘坐其他班次，裁判所以旅行社若早點預約則能夠回避機票的取消為理由，肯定了旅行社的債務不履行責任。在東京高等裁判所1993年3月30日的判決中，合同約定途經雅典抵達巴黎，但由于雅典發生罷工而取消了參觀雅典的行程，裁判所以罷工本身屬于旅行社的支配之外，旅行社也做出了相應的補救措施以及說明為由否定了旅行社的債務不履行責任。經過對實務中判例的總結，學術界也有學者主張在旅行社對基礎服務的提供者具有“管理可能性”之時，即應該判斷旅行社是否存在注意義務的違反。由此可見，在日本的學說判例中，在判斷所發生之事件是否足以行使單方變更權時，首先考察所發生之事件是否屬于旅行社具有“管理可能性”的范圍內，如果屬于的話，則需要進一步判斷該變更是否為旅行社違反注意義務的結果。而對于關鍵的對“管理可能性”的判斷，有學者主張應當更加嚴謹、更加公平地進行。

我國《旅游法》在單方變更權的要件中，不可抗力和“已盡注意義務而不能避免的事件”的組合，恰好和日本法中“無管理可能性”和“有管理可能性但變更非注意義務違反的結果”有著高度的相似性。不過我國不可抗力的覆蓋面非常狹小，因而對“不能避免事件”的判斷就顯得至為重要。在日本法中，學說判例判斷的核心是注意義務和事件發生的因果關系，而我國法中似乎更注重先審查旅行社是否已經盡到注意義務。該兩種判斷方法在以下情況中會有巨大的差距，即在盡到注意義務也不能避免的事件中，旅行社沒有盡到注意義務，依據日本法，該事件并不是注意義務違反帶來的結果，所以旅行社享有變更權；而依據我國《旅游法》條文的文意理解，依舊存有以旅行社未盡到注意義務而否定變更權的可能性。也就是說，相對于日本法上規定，注重審查旅行社是否“已盡”注意義務的做法對旅行社更為苛刻，同時通過旅行社自身是否已盡注意義務去判斷客觀事件是否滿足，也顯得極不妥當。因此，筆者認為，在判斷是否滿足該要件時，重點并不是旅行社是否已經盡到注意義務，而是未盡到注意義務和事件發生的因果關系。在此理解上，將該條文改為“因不可抗力或者旅行社、履行輔助人盡到合理注意義務仍不能避免的事件”更為合理。

2.2旅行社事先向旅游者做出說明

從《旅游法》第67條的構造上來看，旅行社的事先說明似乎是變更權行使的一項要件。在我國實務案例中，還未出現因事先未做說明進行變更而引發的糾紛。不過以下問題始終是會出現的，即在旅行社事先未做出說明而變更合同的情況下，究竟應認為合同未變更，還是應認為合同已變更、須承擔說明義務違反的違約損害賠償？

在日本《標準旅行業約款》包價合同部分第13條中，在發生旅行社無法干預的事由之時，旅行社應當“事先”“迅速”地就該事由的理由以及該理由與該事由的因果關系進行說明，才可變更合同內容，同時在緊急場合逼不得已之時可以在事后說明。從法條原文上來看，旅行社事先說明是行使合同變更權的要件。然而在判例中，對于該要件的適用卻模棱兩可。在因說明義務違反而判處承擔違約責任的神戶地方裁判所1993年的案件中，在旅行社沒有提前告知的情況下，出于預約過多的原因，住宿場所從旅館變成了低檔次的公寓，裁判所認為預約過多屬于旅行社無法預見的情形，旅行社并無歸責事由，因而并不需要因變更住處而承擔違約責任，但卻以旅行社違反了說明義務為由而肯定了旅游者的損害賠償請求。根據大村敦志的評述，如果認定旅行社并無歸責事由，則從風險負擔等角度出發，雙方當事人的義務均應消滅，在此場合下，若旅行社合法地行使了變更權，則雙方當事人受到變更后的合同內容所拘束，合同也得以延續下去。而本案判決一方面認定旅行社違反了說明義務，另一方面卻承認當事人之間合同關系得以繼續存續，這種做法也就意味著，在該判決中，對旅游者的事先說明義務，并非是旅行社合同變更權的要件。也就是說，在本案中，在變更本身不存在歸責事由，且合同已經履行完畢的前提下，在“變更無效→原合同義務消滅→原合同雙方關系清算”和“變更有效一附隨義務損害賠償”兩種模式的選擇上，裁判所顯然是選擇了后者。由此可以看出，雖然從日本的條文文意上看，旅行社的事先說明是合同變更的一項要件，未經說明的變更應當是無效的，然而在具體判例中，旅行社的說明更多的是一種附隨義務，違反了會產生損害賠償，但并不影響合同變更的效力。

回歸到我國法上，在旅游合同的履行受不可抗力等事件影響之時，應分兩種情況來分析。在當事人已經履行的情況下，若僅因為未做出事前說明即認定合同未變更，而通過風險負擔和合同解除等制度來對原合同關系進行清算，一方面會因為當事人的履行完畢而導致清算變得極為繁瑣和復雜，另一方面按照不當得利制度，旅游者所享有的變更后的利益仍舊須返還給旅行社，其和承認變更有效并無實質上的區別，同時還喪失了向旅行社主張附隨義務違反的損害賠償的權利。在當事人未履行的情況下，未做出事前說明，無論認定合同變更與否，均不影響旅游者的利益。如若認定為合同變更，則旅游者依《旅游法》第67條享有解除權，如果認定為合同未變更，則旅游者也可以通過風險負擔或合同解除等規則從原有合同義務中解放出來。同時，從變更權的適用上來看，事前說明義務僅是旅行社變更權行使的外在條件而已，也正是因為如此，在日本法上才會有特殊情況下可以做事后補充說明的規定。因此，筆者認為，應當效仿日本判例中的做法，旅行社的說明義務并非旅行社單方變更權的行使要件，其僅為合同變更權行使時的附隨義務而已。賦予旅行社事先向旅游者說明的義務，主要是為了確保旅游者有足夠的空間行使解除權。而在違反說明義務這一附隨義務之時，其損害賠償額的計算則涉及機會喪失的問題，即旅游者喪失了及時解除合同從而避免更大損失的機會，因不屬于本文討論范圍，故不多贅述。

2.3合理范圍內

《旅游法》第67條第1項第2句特別提示了旅行社應當在“合理范圍內”變更合同。若超越了該合理范圍，合同變更是否有效？在我國學術界中并無著述文章論及，同時在實務中也未見相應的判決出現。

或許有觀點特肯定意見，認為，在不可抗力等場合下，旅行社在不合理范圍內變更合同，且已經履行完畢的場合，若認為此時合同未變更，可能也會像上述違反通知義務一樣進入繁瑣的清算階段，不如認為合同已變更，旅行社承擔損害賠償更為簡潔。然而，需要注意的是，“合理范圍內”與事先通知義務不同，前者是對變更合同內容上的限制，是實質性的條件，而后者僅是變更權行使上的要求，是外在的條件。違反前者，會給當事人合同內容帶來非常大的改變，對旅游者非常不利，而違反后者，僅是使旅游者失去解除合同的機會而已。因此前者對當事人之間權利義務的影響遠遠大于后者，不能做等同處理。同時，如若認為合理范圍并非合同變更的要件，從旅行社角度說，在合同未履行之前，存在濫用單方變更權的可能性，因為在因不可抗力等而導致合同不能完全履行之時，旅行社并無解除權，然旅行社可以故意地以不合理范圍變更合同，促使旅游者依據《旅游法》第67條第1項第2句解除合同，從而使自己得以從合同原定內容中解放出來；從旅游者的角度來說，僅剩下依照不合理合同履行和解除合同兩個選項，顯然也有悖旅游者的利益。

因此，筆者認為，“合理范圍內”應當為旅行社單方變更權的適用要件之一。賦予旅行社單方變更權，并不意味著旅行社可以無所限制地享有變更合同的權利，《旅游法》第67條第1項第2句所規定的合理性要求，即是對其變更內容的實質限制。如此一來，也能從最大程度上保護旅游者的權益。

同時，在變更范圍是否合理的判斷上，則僅能由個案的法官基于具體的旅游行程、旅游日期、旅游費用等斟酌判斷。

2.4小結

綜上所述，《旅游法》第67條中關于合同變更權所提示的4個要點中，僅有“因不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務仍不能避免的事件的發生”“合同不能完全履行”及“在合理范圍內”為變更權行使的要件，而旅行社事先的說明義務應當為合同附隨義務，違反了此種義務會導致違約損害賠償的發生，然而并不會影響合同變更的效力。

雖然旅行社的合同變更權存有適用上的種種限制，然而其改變合同內容的單方性，還是不可避免地對私法自治提出了挑戰。因此在各國及地區關于旅游合同的規定中，均對此采取了平衡措施，即賦予旅游者相應的合同解除權。

3保護旅游者利益的平衡構造

在錯綜復雜的旅游合同中，賦予旅行社單方變更權在一定程度上更能貼近旅游現實，促進旅游活動的良好進展，但同時也會給旅游者帶來極大的不利。為了保護旅游者的利益，我國《旅游法》第67條第1項第2句也規定了旅游者的解除權。

3.1旅游者的合同解除權

在旅游者不同意合同變更的時候，可以解除合同。需要強調的是，此時合同解除權并不同于不可抗力制度下的合同解除權，其僅是在旅行社變更合同前提下平衡當事人利益的手段。依據《旅游法》第67條之規定，旅游者不同意變更的，即可解除合同。

考察德、日與我國臺灣地區之規定，旅游者合同解除權的行使對于合同變更程度的要求均不相同。《德國民法典》第651a條第5款規定，當旅費被提高了5%或者合同產生了重大變更之時，旅游者可以解除合同。日本《標準旅行業約款》包價合同部分第16條第2項規定，在合同變更為附表所列舉的9項重要變更或者旅費被提高之時，旅游者可以解除合同。我國臺灣地區“民法”第514之5條第3款規定，在旅客不同意時即可終止合同。比較來看，德國法上雖然在旅費提高上做出了種種限制（第651a條第4款），然而在合同變更后對旅游者解除權的認可上所作出的限制也比日本和我國臺灣地區多。反觀我國臺灣地區規定，其和《旅游法》一樣，只要旅游者不同意，均可以解除合同，而在日本的規定中，旅游者解除合同仍需要以變更為重大的前提條件。

相比較而言，《旅游法》充分給予了旅游者解除合同的自由，保持著雙方當事人的利益平衡性。從尊重當事人意思自治的角度出發，在單方變更權的適用要件上，法律做出了比不可抗力制度及情勢變更原則更為寬泛的認定，相應地也有必要預設更為自由的退出規則。

3.2現有制度的不周全性及立法建議

從上文可知，旅游合同中的單方變更權規定的整體構架是，先讓旅行社在特殊狀況出現時享有單方變更權，同時也賦予旅游者脫離合同約束的權利。然而在實務中旅游合同部分履行不能之時，在旅行社僅變更一部分合同內容的情況下，若讓旅游者僅能做接受變更或解除合同這樣二選一的抉擇，顯然無法充分保護旅游者的利益。

從解釋論角度出發，一個可行的辦法是認為《旅游法》第67條的解除規定包括部分解除。我國合同法總則沒有明確規定合同的部分解除，但在關于買賣合同的第164-166條中規定了部分解除制度。從解釋上，可以通過《合同法》第174條確立的“買賣合同準用于其他有償合同”規則來將部分解除適用于旅游合同之中。在實務中，在合同部分履行不能、旅游者拒絕接受變更之時，已有法院判決繼續維持合同，旅行社僅退還部分旅游者未參加項目的款項即可。該類判決雖然沒有明確表示，然而其思路實際上仍舊是采取了部分解除旅游合同的做法。通過對部分解除制度的適用，至少不會讓旅游者陷入“非此即彼”的困境。

然而，僅做如此解釋仍舊不能夠周全地保護旅游者的利益。由于旅游過程本身的特殊性，再交涉義務論者所談及的機會主義風險，同樣也會出現在旅游合同中。在情勢變更等需要調整合同的情況下，如果合同關系的維持對于合同一方有著重大的利益，其在再交涉的過程中即會處于相對不利的地位，會引起機會主義的風險。也就是說，存在著一方當事人趁著再交涉的機會打破原合同的約定，將本應負擔的權利義務向著對自己有利的方向變更的危險性。這點在旅游合同中顯得更為明顯，在旅游開始前對于旅行社的變更，旅游者仍不至于處于不得不接受的地步，然而對于旅途中的變更，旅游者選擇解除合同不僅意味著旅游目的的無法實現和時間的浪費，而且依據《旅游法》第67條第2項、第68條的規定，旅游者還應當承擔已向地接社支付且不可退還的費用和相關返程費用。因而，在旅游合同中，比一般合同更加存有旅行社利用單方變更權謀求不當利益的風險，即便有著“合理范圍”的限制，然而在合理范圍無法清晰界定的情況下，仍舊無法切實全面保護旅游者的利益。

從立法論的角度出發，考察域外國家和我國臺灣地區的規定，在平衡旅行社和旅游者之間利益方面主要還存有以下3種方法：

其一，合同變更不得增加旅游者的費用。我國臺灣地區“民法”第514之5條第2款規定，旅行社變更旅游內容時，所減少之費用應當退還于旅游者，但所增加之費用，不得向旅游者收取。日本《標準旅行業約款》包價合同部分第14條第4項規定，旅游者的費用應當按照合同內容的變更而減少或增加，但是因運輸或住宿機構的設備不足而變更的場合除外。亦即，因具體旅游服務提供者的設備不足而發生的合同變更，旅行社不得增加旅游者的費用。

其二，規定特殊的變更補償金制度。日本《標準旅行業約款》在1996年的修改中新設了旅程保證制度，依據新第29條規定，在發生重要的合同內容變更之時，旅行社須以旅費乘以一定的比例的形式來計算變更補償金，不過當該變更是因天災、戰亂、暴動、政府命令等而發生的除外。也就是說，在責任不明或者非不可抗力等天災戰亂的場合，旅行社均須承擔變更補償金。該項制度將旅行社變更合同責任定位于無過錯責任之上，具有劃時代的意義。早在1996年修改之前，即有眾多團體從消費者的角度出發，提出了在旅游者不行使解除權而參加旅游之時，旅行社應承擔一定賠償義務的方案。針對這些提案，日本旅行業協會（JapanAssociation of Travel Agents，JATA）經討論認為，包價旅行業者有著依據合同書面記載而履行合同、管理旅程的義務，在旅程發生重要變更的場合，即便旅行業者是無過失的，也需要在一定范圍內對旅游者予以補償，該種想法最終也被日本（舊）運輸省所接受。也就是說，除天災、戰亂等不可抗力的事由之外，只要旅行社對合同內容予以變更，無論其是否有無過失，也無論是否給旅游者帶來損害，都必須支付變更補償金。對此，有學者認為，旅游合同的規定對合同內容的變更采取了更為寬容的態度，其主要是基于以下構想，即通過合理代替手段以及補償手段，如果結果對雙方當事人都不至于不利的話，對合同拘束力的理論加以適當修正也可以。依據日本《標準旅行業約款》第29條所附之表格的規定，變更內容不同，補償金的比例亦不同，而變更的內容越為重要（例如旅游期限的變動和旅游合同中著重保證的內容的變更），補償金比例越高。具體到我國法上，雖然有著“合理范圍”對變更的限制，但是在合理范圍認定不清的場合，旅行社或許會極大范圍地變更合同，而只給旅游者或解除或接受變更的空間。如果借鑒日本法上變更補償金的規定，在非不可抗力的場合，會在效果上引導旅行社進行最為細微的變更，從而縮小對合同的變更幅度。同時，在我國法規層面，不可抗力是《合同法》第117條明確規定的法定免責事由，然而盡合理注意義務仍不能避免的事件并不是《合同法》明確規定的免責事由。在這個意義上，《旅游法》第67條規定在該種事件下旅行社可以變更合同，實際上是變相規定了免責事由，而如果在此時賦予旅行社一個承擔變更補償金的責任，亦能和我國《合同法》規定在一定程度上相契合。當然，或有觀點質疑，如果變更補償金的目的是為了讓合同內容發生盡可能少的變動，那么是否會引導旅行社在特定情況下犧牲安全利益？筆者認為，引進變更補償金制度并不會導致旅游者安全利益的受損。因為正如上文所述，旅行社單方變更權的行使要件中，“合理范圍”是必要條件，雖然在具體的“合理”程度之上可能會存在疑問，但讓旅游者安全利益受到威脅的變更，顯然應當歸入不合理的范疇。變更補償金制度歸根結底也是在合理范圍之內，在保證旅游者安全利益的基礎上，使旅行社盡可能小幅度的變更。也就是說，對旅游者安全利益的保護，與對合同較小的介入，在此處并非是一對矛盾，而是有著先后關系。因此，從立法論上來看，依變更內容的不同附以不同補償比例的補償金制度，或許也可以成為未來旅游立法可以借鑒的制度之一。

其三，賦予旅游者選擇解除合同之替代方案的權利。德國《民法典》第651a條第5款中規定，在旅費提高5%以上，或重要的旅行給付發生重大變更之時，若旅行社可以從其提供的旅行給付中提供至少等值的其他旅行方案，且旅客無須支付額外旅費的，旅客可以請求參加此種旅行方案以代替解除合同。

4結語

在旅游合同生效后，旅行社應當按照合同約定提供給付，不得隨意變更合同，自不待言。然旅游合同為繼續性合同，在合同履行過程中，所面臨之變數甚多，在旅程遭遇障礙之時，旅行社積極地采取適當措施使旅程繼續，不僅是旅行社的權利，而且從保護游客利益的角度來說同樣是旅行社的義務。作為旅游法的一項重要規則，旅行社的單方變更權應當引起我國學術界及實務界的足夠重視。從我國《旅游法》第67條的規范解釋出發，應認為在不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡到合理注意義務仍不能避免的事件，造成旅游合同不能完全履行之時，旅行社在合理范圍內享有單方變更權。同時，作為其法理構造的重要一環，保護旅游者的相應平衡措施亦必不可少。在現行法律僅支持合同解除的情況下，有必要從立法論的角度借鑒大陸法系國家和地區的規定，對變更的對價規定、變更補償金制度以及解除的替代措施進行借鑒完善。