設區的市地方立法的困境與突圍

黃昭作 黃良林

破解立法困境需要從立法體制機制著手，在立法計劃規劃、立法資源配置、地方立法定位以及立法內容等方面進行規范完善，消除體制機制障礙。

自2015年《立法法》修改以來，設區的市廣泛開展地方立法活動。地方立法之始，普遍存在的諸如立法權限和范圍分歧、立法程序不規范等方面問題，在全國及省級人大常委會及時解疑釋惑和悉心指導下，地方立法權限等宏觀問題逐步厘清。但具體立法實踐仍存在諸多困境，需要不斷實踐探索并逐步予以解決。

一、溫州地方立法實施成效

溫州地方立法始終堅持“黨委領導、人大主導、政府依托、各方參與”的立法格局，牢牢把握“立法為民、問題導向、法治思維、有效管用”的立法原則，全面落實精準立法、精細立法和精干立法。自2015年7月溫州作為浙江省首批獲準行使立法權的設區的市以來，已經制定6部地方性法規和1部政府規章。

（一）始終堅持黨對地方立法的領導

在溫州地方立法權獲準前，溫州市委對人大和政府提出超前謀劃的立法工作要求，對機構設立、人員配備給予大力支持。取得地方立法權后，及時聽取人大政府有關第一部立法立項工作報告并提出意見。溫州市委切實加強地方立法領導，推進黨內法規制度體系建設，建立黨委審定立法規劃計劃機制、研究重大立法問題工作機制、提出立法建議工作機制、立法機關重大立法事項請示報告機制、支持和保證立法權工作機制以及加強立法工作服務機制。實行市人大常委會市政府擬訂的年度立法計劃和五年立法規劃向市委報告制度。2017年，市委根據溫州“大拆大整”重大決策部署，向市人大常委會建議將有關危險房屋處置立法列入年度計劃。

（二）積極謀劃立法前籌備工作

早在溫州獲準地方立法權之前，溫州連續26年向國務院申報“較大的市”，并為此在政府法制機構、人員等硬件和立法項目以及立法能力等軟件建設上做了大量卓有成效的工作，為地方立法全面展開打下扎實基礎。在《立法法》修改后獲準地方立法權前，溫州市委提出超前謀劃立法工作、超前研究立法項目、超前考慮機構人員。溫州市人大常委會和政府高度重視，積極籌備。市人大常委會設立法工委專門承擔立法工作，將原法工委承擔的工作職能由新設的內務司法委員會承擔；市政府在市法制辦增設立法處。在設立機構的同時，溫州組織有關人員赴各地學習，開展立法項目調研等相關基礎工作。

獲批地方立法權后，市人大常委會市政府組織精干力量全面啟動立法工作，從原先為申報“較大的市”建立的立法項目庫中選擇水源保護項目為第一部地方立法。在立法開展過程中，由于庫區居民對立法不理解，擔心立法后權利受限制或減損，對水源保護立法強烈抵觸。在綜合評估后，暫時放棄水源保護立法。另從項目庫中選擇備用的城市市容和環境衛生立項，成為溫州第一部地方立法。

為保證立法工作常態化制度化規范化，溫州市人大常委會法工委委托溫州立法研究院開展立法立項研究，篩選出24件立法項目，其中城鄉建設與管理類17件、環境保護類5件、歷史文化保護類2件。溫州市政府法制辦委托溫州大學制定五年規章規劃。

（三）扎實推進立法基礎建設

為保障立法工作有序開展，溫州市人大常委會制定《溫州市制定地方性法規條例》，在此基礎上，又先后制定出臺立法工作程序、聽證論證等配套辦法，立法程序制度體系逐步得以健全。市政府建立“1+4”立法基本制度，制定了《溫州市人民政府制定規章和擬定法規草案程序規定》，市法制辦據此又分別制定了《溫州市政府規章和法規草案立法技術規范》《溫州市政府基層立法聯系點管理辦法》《溫州市政府立法專家管理辦法》《溫州市政府法制辦制定規章和擬定地方性法規草案審查程序辦法》四項配套制度。市人大常委會首批建立11個基層立法聯系點；市政府建立20個基層立法聯系點。市人大常委會聘請39名、市政府聘請17名立法專家，專業覆蓋城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護和語言文字等領域。

（四）嚴格依法科學民主立法

推進科學立法，溫州十分重視智力支撐。市人大常委會與溫州大學成立地方立法研究院，參與立項前評估、起草、論證及審核等工作。市人大常委會市政府在立法中做到每件草案均組織專家學者論證，對設定行政許可、行政強制措施都獨立進行合法論證。嚴格遵循法定立法程序，尤其重視民主立法，充分利用網絡、報刊和微信等渠道廣泛征求社會各界意見和建議。如《溫州市物業管理條例》在制定過程中，通過媒體報道、網絡問卷調查等方式，羅列出社會公眾關注的重點難點問題如業主代表大會制度、業委會成員薪酬等開展集中討論，發動社會公眾踴躍參與，先后有300多位市民通過網絡渠道提出立法建議，上百人來電、來信、來訪提供意見建議。

（五）初步展現地方立法成就

溫州地方立法堅持“不抵觸、有特色和可操作”的基本原則，對上位法拾遺補闕，避免重復性規定。立法充分體現溫州區域特色、傳統習慣以及人文精神，彰顯地方立法的制度創新品格。

《溫州市市容和環境衛生管理條例》為全省第一部、全國第四部新取得地方立法權的設區的市出臺的地方性法規。該條例強化地方立法的補充功能，著力解決“車輛泄漏、散落”“帶泥運行”等缺乏上位法依據的實際問題，重點規范市容和環境衛生管理中的無序行為。

《溫州市物業管理條例》是在學習借鑒其他城市立法經驗基礎上，設置業主代表大會制度，形成大會簡化機制；明確業主委員會自治組織的法律地位；建立物業企業和業主誠信體系；開辟應急維修資金綠色通道，破解雙三分之二表決同意[1]困局；解決業主委員會成員有償服務的法律依據等等。

《溫州市城市綠化條例》針對市民“增綠”的強烈愿望，規定溫瑞塘河保護區內公共綠地建設的一般寬度標準；針對溫州普遍存在的損壞城市綠化和綠化設施的行為設置禁則；針對公共綠地建成后管理主體不明，設定公共綠地建設項目移交管理相關程序；針對綠化養護職責不清，明確養護管理分工和職責等等。

《溫州市危險住宅處置規定》的立法亮點體現在，一是“小而精”，全文共10條，條條管用，力求避免繁縟冗長，又體例結構基本完整。二是“有特色”，立法內容重溫州元素。如在設定鄉鎮（街道）排查住宅安全隱患職責時，將危險隱患較大的溫州普遍存在的“三無一有”住宅納入重點排查范圍，凡樓板為預制多孔板且無構造柱、無圈梁、無地梁，或者樓板為預制多孔板且建有地下室，或者存在其他安全隱患的住宅均列為重點監管對象；并專門針對D級危險住宅規定了關閉、禁止人員進入等應急處置措施。三是“可操作”，如危房鑒定，法規在承接《浙江省房屋使用安全管理條例》第十五條規定的房屋使用安全責任人應當委托房屋安全鑒定機構進行房屋安全鑒定基礎上，對責任人不履行主體責任的，進一步規定由職能部門組織委托鑒定，窮盡危房鑒定的各種可預見情形，延伸補充省條例規定。

《溫州市電梯安全條例》注重新技術在電梯安全領域的運用，規定新安裝的乘客電梯應當配備具有運行參數采集和網絡遠程傳輸功能的電梯安全遠程監測裝置；已投入使用的公眾聚集場所乘客電梯，在改造時應當加裝電梯安全遠程監測裝置。重點加強電梯工程質量監管，監管關口前移，保證電梯井道、底坑、機房、導軌支架預埋等工程專項設計符合建筑結構和電梯安裝、使用的特殊要求。

《溫州市區國有土地上房屋征收與補償辦法》為溫州第一部政府規章，屬實施性立法，主要落實國家省級立法規定的征收與補償的具體標準，明確溫州城市化過程中普遍存在的“住改商”房屋的用途認定。

二、地方立法的困境

設區的市積極推進立法活動，誠如溫州立法，各地立法成效顯著、亮點紛呈。但立法實踐中仍存在諸多待解難題，困擾著地方立法的全面推進。除立法抵觸、操作性弱、地方特色不突出、立法重復以及立法能力和水平不相適應等問題外，地方立法的深層次困境集中反映在立法體制機制上。

（一）立法立項缺乏立法體系上的規則指引

隨著兩年來設區的市地方立法實踐的逐步深入，有關地方立法的權限與范圍的認識分歧逐漸消除并趨向統一。但就省市之間、設區的市地方性法規與政府規章之間有關立法權限和范圍分工缺乏成熟的配置規則，造成立法立項上的沖突或盲區。

一是縱向立法立項的劃分。哪些立法項目適合省級，哪些項目適合市級，省市在立項重合范圍內缺乏分工指引。設區的市立法立項上還存在地方性法規與省政府規章的立項劃分問題，如城市綠化管理立法究竟更適合制定省政府規章還是設區的市地方性法規，既沒有官方的權威說法，也沒有學界的理論關注。《浙江省城市綠化管理辦法》為省政府規章，杭州、寧波、溫州均制定了地方性法規，在諸多制度安排和法律責任上明顯不同。浙江省域范圍內設區的市若均出臺地方性法規，同類省政府規章制定的意義將存疑。避免這種立法資源的巨大浪費和損害立法嚴肅性統一性的弊端，關鍵是要科學合理劃分省政府規章與設區的市地方性法規立法立項權限范圍。縱向的立法立項劃分不清，且立法前評估又未涉足該方面內容，導致省級立法對市級立法的地方特色需求未能有效關切。如浙江省人大常委會2017年7月出臺了《浙江省房屋使用安全管理條例》，僅僅4個月后，溫州又出臺了《溫州市危險住宅處置規定》，專門就危險住宅處置做了特別規定。

二是橫向立法立項的劃分。除《立法法》規定的政府規章立法內容限制所帶來的區別外，設區的市地方性法規和政府規章之間立法立項基本重合。在重合領域立法上選擇合適的形式淵源是立法位階適當性安排的基本要求。從目前多數地方立法情況看，地方立法尚無規范的劃分標準，政府規章基本上為地方性法規規劃或計劃外項目。

欠缺科學合理的立項劃分，造成了降位立法和升位立法，導致立法資源的浪費和立法的操作性降低，最終破壞法制的統一和嚴肅。

（二）人大常委會與政府立法權限上存在張力

從《立法法》修改前享有立法權的設區的市的立法實踐看，人大常委會與政府在地方性法規立法活動中的配合或者疏離關系常處于動態變化之中，而這種變化很大程度上隨機取決于法工委與政府法制辦之間的關系，這種關系的搖擺直接影響了立法效果。隨著人大對立法主導的逐步確立并強化，人大常委會開始擺脫政府法規草案的束縛，對法規草案的修改幅度在迅速擴大。以溫州的立法實踐為例：

從表1分析可知，人大對法規草案的修改幅度非常大，《溫州市物業管理條例》《溫州市危險住宅處置規定》修改率高達百分百，只是《溫州市市容和環境衛生管理條例》為第一部地方性法規，人大主導弱，修改幅度相對小。

在《溫州物業管理條例》草案審議過程中，人大常委會法工委大刀闊斧刪除了法規草案中有關電子投票系統建設與管理、物業管理區域劃分、業主大會籌備組組織活動、業主監事會設立及活動、物業企業的進入與退出、臨時停車管理、公共收益使用管理以及建設單位的物業保修責任和保修金使用管理等規定。前述內容是物業主管部門在多年管理實踐中形成的行之有效的行政措施，有的已經制定為行政規范性文件，急需賦予法律效力，提升管理效果。同時，市人大常委會增加了投訴、業主委員會的性質界定、 業主委員會賬戶設立、業主委員會事項公開、業主組織及其成員禁則、全體業主共有的印章及文件資料等財物移交、業主委員會成員津貼等規定。

《溫州市城市綠化條例》草案第四條規定，規劃部門負責城市綠化的規劃管理工作，住房城鄉建設部門負責城市綠化的建設管理工作，綜合行政執法部門負責城市綠化保護和管理工作。該規定為溫州多年反復探索并逐漸固定的“建管分離”體制。但在草案審議中，有委員認為法規草案缺乏主管部門，建議明確一個主管部門。法規最終采納了委員的建議，第五條規定綜合行政執法部門為城市綠化主管部門，規劃、住房城鄉建設等部門按照各自職責做好相關工作。

人大審議后對法規草案大幅度修改是否意味著政府法規草案失去起草意義，人大可以置政府草案于不顧，另起爐灶。這種另起爐灶式的修改在拷問政府和人大常委會之間關于法規草案的定位認識。法規草案經過政府常務會議審議通過，人大常委會對法規草案修改是否需要征求政府意見，對哪些內容可以修改，哪些內容修改要慎重，對內部行政行為和外部行政行為的修改是否需要區別對待？從條文的刪除、增加以及內容的重大調整情況看，政府草案與人大文本之間存在立法旨趣不同，而這種旨趣很大程度上取決于立法者的偏好。某些立法內容的刪除將導致現行有效的管理模式遭到質疑，立法帶來的后果可能適得其反。在法規案的修改上，對待某些制度安排，人大常委會和政府存在立法張力。

（三）地方立法功能定位偏離法律位階屬性

地方立法存在著一種認識偏差：在地方性法規與政府規章、行政規范性文件之間的關系上，地方性法規僅僅做宏觀的原則性規定，具體實施性規定授權政府制定規章或行政規范性文件。在政府立法中，政府規章也常常授權下級政府或政府部門制定配套辦法。立法技術上的宜粗不宜細傳統，習慣了采用授權制定具體辦法，導致地方立法操作性明顯下降。下面對溫州地方立法進行實證考察。

從表2知，《溫州市市容和環境衛生管理條例》五十七條設有一條配套規定，占1.8%。生活垃圾處理具體辦法是市容環境衛生管理的重點內容，授權行政主體制定行政規范性文件，其配套措施和效力遠遠不能滿足管理要求，應由本法一并規范。《溫州市物業管理條例》五十六條設有一條配套規定，占1.8%。業主委員會的產生與終止是業主和業主組織一章最為重要的組成部分，與法規規定的業主委員會成員任職資格、任期、行為規范等內容具有相當的地位和作用，甚至更重要，因其為業主委員會成員任職資格、任期、行為規范的前提和必然結果。《溫州市城市綠化條例》三十條設有兩條配套規定，占15%。第十一條關于建設項目的附屬綠地規范，規定由市人民政府制定具體辦法。該授權規定指向不明：如果指向建設項目的附屬綠地規范，條例已作出具體規定，制定配套規定沒有必要；如果指向易地綠化辦法，易地綠化辦法是法規不可或缺的內容，宜在地方性法規中一并規定。第十六條有關立體綠化的規定，恰恰是國家和省綠化立法滯后留下的法律空白，是地方性法規特色立法內容，如2016年《深圳經濟特區綠化條例》用專章規定立體綠化。《溫州市危險住宅處置規定》十條設有兩條配套規定，占20%。第七條關于臨時補助或者安置措施具體辦法、第八條關于處置方式具體辦法恰恰是地方性法規有機組成部分，配套規定造成法規本體結構殘缺，顯著降低立法效果。《溫州市電梯安全條例》二十九條設有兩條配套規定，占6.9 %。其中有關載人電梯配備的具體方案和步驟完全可以在法規中直接規定，沒有必要由市人民政府另行制定。有關老舊小區既有住宅加裝電梯涉及規劃、土地、市容、綠化等方面法律的銜接與變通，甚至涉及住戶的民事權利。授權政府制定配套制度將降低立法位階；更為糟糕的是立法將受到政府規章權利減損規范設置限制，無法發揮地方立法應有功能。上述立法的實證考察表明，配套規定的內容基本上為法規重要組成成分，授權將影響法規質量，且在法規內直接作出規定，也不影響法規結構和體例要求。

地方性法規往往為減輕立法負擔、回避立法矛盾或者其他原因，選擇性立法，將一些具體內容以配套規定的形式授權政府或部門制定。配套規定的設置至少存在兩方面問題。一是配套規定必要性問題。凡是授權內容本身就屬于政府行政管理權限范圍，政府在沒有法規授權的情況下就能通過制定規章或行政規范性文件進行管理的，授權成為多余。二是配套規定效力問題。在國家立法體系的結構安排中，設區的市立法位階最低，其規定的內容應該最具操作性，本該由其設定的法律規范降格授權，削弱地方立法應然功能，損害地方立法權威，破壞地方立法的整體性和完整性。同時，也降低了配套規定的法律位階和效力。

（四）地方性法規瓦解省政府規章效力

盡管《立法法》對設區的市政府制定規章是否需要以省政府規章為依據未作規定，但《憲法》和《地方組織法》的相關規定[4]明確了設區的市政府應當對上一級國家行政機關負責并報告工作，執行上級國家行政機關的決定和命令。從理論上講，設區的市政府制定規章一般不會出現與省政府規章相抵觸的情形，更不可能瓦解省政府規章效力。

由于設區的市地方性法規報省人大常委會批準，效力上可視為準省級地方性法規。這意味著當省政府規章與設區的市地方性法規發生沖突時，在法律適用上省政府規章將被拋棄，地方性法規隔離阻斷以及碎片化省政府規章效力問題集中表現出來。

從溫州立法實踐看，《溫州市城市綠化條例》與省政府規章沖突尤為明顯，具體反映在法律責任的設定上。對違法占用綠地的，《浙江省城市綠化管理辦法》（規章）第二十九條規定處所占綠化用地面積的綠化補償費的1至3倍罰款；《溫州市城市綠化條例》第二十五條規定處所占用綠地面積每平方米500元以上2000元以下罰款。對不按照批準期限占用城市綠地的，省政府規章第二十九條規定處所占綠化用地面積的綠化補償費的1至3倍罰款；溫州條例第二十五條規定處所占用綠地面積每平方米每日50元以上200元以下罰款。對損壞城市綠化及其設施的，省政府規章第三十二條規定處100元以上1000元以下的罰款；溫州條例第二十七條規定處100元以上1000元以下罰款；情節嚴重的，處1000元以上5000元以下罰款。

地方性法規與省政府規章沖突，從《立法法》修改前的零星發生到《立法法》修改后的普遍涌現，說明省政府規章與設區的市地方性法規的關系日趨緊張。盡管地方性法規立法采用“不抵觸”原則，其上位法不包括省政府規章，但畢竟省政府規章在省域范圍內適用，設區的市地方性法規成傳染式習慣性突破省政府規章，規章效力將被消解殆盡，立法將失去意義，也給社會主義法制統一帶來嚴峻挑戰。

（五）政府規章權利減損規范設定無章可循

《立法法》第八十二條第六款規定，沒有法律法規的依據，規章不得設定減損行政相對人權利或者增加其義務的規范。就政府規章而言，權利減損規范設定規則是審視規章合法的戒尺。政府規章立法首要解決如何識別權利減損規范以及在上位法依據的語境下如何合法設定權利減損規范。地方立法實踐中沒有可以遵循的指導意見或具體規則，導致地方政府規章要么不敢設定權利義務，要么在沒有上位法依據的情況下任意設定權利減損規范。如溫州首部政府規章《溫州市區國有土地上房屋征收與補償辦法》，立法中對權利義務的調整十分謹慎，不敢越雷池一步，除重復國家和省立法之外，基本是對上位法規定的權利義務的解釋，未敢設定新的權利義務。

（六）立法內容過度追求特色創新

受《立法法》不得重復上位法規定和全民創新意識的傳導，立法領域出現一種行政化思維，過度追求特色創新。

追求地方特色，要求避免與其他城市同質化。于是，立法中出現為追求非同質化，在法律規范設置上盡可能標新立異，制度安排的現實性合理性的關注度明顯下降。

追求立法創新，要求突破常規。盡管在深化改革背景下，重大改革于法有據要求立法先行，為立法整體留足創新空間。但由于重大改革基本屬于頂層設計，立法創新集中在中央立法層面；地方立法主要以實施性立法為主，自主性立法和先行性立法在遵循憲法和法律原則之下，制度創新回旋余地不大。另外，改革創新的對象常常為動態社會關系，而法律卻以穩定社會關系為主要調整對象。地方立法為一般改革做些制度探索和創新是必要的，但為創新而創新絕非立法本意或立法重點。

（七）社會公眾參與效果欠佳

溫州5部實體性地方性法規制定中，公眾參與熱情最高的一部立法為《溫州物業管理條例》，但也僅有300多位市民提出立法意見，與溫州920多萬常住人口相比，實在微不足道。

從當前地方立法程序看，無論政府還是人大立法活動中，法定立法程序基本到位，但公眾參與效果并不理想。一是公眾參與意愿普遍低下，公眾話語權長期不受尊重，導致對公共事務的冷漠。二是公眾雖參與立法之中，訴求卻在立法之外。《溫州市區國有土地上房屋征收與補償辦法》在向社會公眾征求意見中，僅有的幾位市民反饋的不是立法問題，而是要求立法機關解決其本人房屋征收過程發生的行政爭議。三是參與公眾的代表性不夠，隨意篩選參與公眾，公眾的全面性和代表性得不到保障。四是公眾參與的回應機制未建立，意見建議采納情況的回應反饋缺乏制度保障，往往有來無往。如果社會公眾參與立法的積極熱情換回的是立法機關的消極沉默；或者公眾參與僅僅是為履行法定程序，形式意義重于實質意義。那么，公眾參與終將被公眾所拋棄。

三、地方立法的突圍

地方立法要在黨委領導下，人大主導，政府協同，以問題為導向，以民生為重點，從體制機制上突破立法困境。

（一）完善地方立法立項機制

結合經濟社會發展規劃，改革立法計劃規劃編制體制，完善工作機制，確保立法立項具有實用性、適應性和前瞻性。立法規劃以5年為周期，年度計劃原則上在規劃中選擇。

1.組織聯合編制

消除人大政府各自立項編制的藩籬，由人大常委會法工委牽頭政府法制機構組成聯合編制小組。可自行編制，可吸收專家學者參與編制，也可委托高校、專家、智庫等機構或個人組織編制。

2.拓寬編制渠道

一是申報。要求政府部門深入調查研究，梳理本部門本領域需要立法的事項，對立法立項組織充分論證后，向編制小組申報。申報項目應當就制定的必要性、所要解決的主要問題、擬確立的主要制度等作出說明。未申報的，在一定期限內一般不再考慮立法立項。二是征集。向社會公眾征集立法項目，鼓勵社會公眾提出立法建議，對具有建設性的立法意見，尤其是形成草案并被采納的，予以表彰獎勵。三是決定。根據黨委立法建議，圍繞黨委政府重大戰略部署，決定立法項目，確定起草部門。

3.開展評估論證

編制小組初步形成的立法項目要組織立法前評估，每一立項都要制作評估報告，論證說明立法必要性、可行性、制度成本和效益。評估報告采用定性分析與定量分析相結合，可定量分析的內容應采集統計基本數據，進行量化說明。地方立法評估論證中制度成本和效益分析最為薄弱，卻是立法立項最為重要的環節，是立法所追求的最終目標。立法效益是法規規章實施后所產生的符合立法目的的有益的社會和經濟效果，是法規規章實施所取得的成效與立法成本[5]間的比值，包括經濟效益和社會效益 [6]兩部分。只有預期收益超過成本，才可以立法。特別是設定行政許可、行政程序等增加的交易成本的行政措施，減損行政相對人權利或增加其義務的規范，必須進行整體或單項成本效益分析。

4.實施立項分權

解決省市立法立項縱向分權，需要省人大常委會省政府制定指導意見，保證省市立法計劃規劃相銜接，避免重復交叉。關鍵是科學編制立法規劃并嚴格付諸實施。立法規劃編制要保持與政府換屆同步，實施省市協同。按照省級地方性法規、設區的市地方性法規、省級政府規章、設區的市政府規章的次序組織編制。省人大常委會立項編制要征求各地意見。設區的市地方性法規立項要在省級規劃之外并事前報省人大常委會同意；省政府規章要在省市地方性法規立法規劃之外選擇編制，以免陷入被架空的尷尬處境。

省級立法宜側重于“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護”以外的事項。屬于設區的市立法權限范圍內的事項，省人大常委會省政府應綜合考慮省域范圍內各地經濟發展、文化傳統、社會習慣等因素確定省級立法項目。一些宏觀、原則、共性的事項由省級立法，如《浙江省文明促進條例》《浙江省公共場所控煙條例》等；一些微觀、具體、個性化的項目由市級立法，如《××市城市綠化條例》《××市舊城區改造條例》等。其中就省政府規章而言，對社會關系的規制措施超出規章立法權限，如需要設定行政許可、行政強制以及警告和罰款以外的其他行政處罰等行政行為的；或者在沒有法律、行政法規、地方性法規依據的情況下，需要設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范的，應當由設區的市制定地方性法規。

解決立法立項橫向分權，對聯合編制的立法規劃，由市人大常委會確定立項分工，形成以制定地方性法規為主規章為輔的立法格局。立法形式淵源選擇以規章的立法權限為主要考量指標，凡超出政府規章立法權限的，制定地方性法規；對應當制定地方性法規但條件尚未成熟的，因行政管理迫切需要，市人大可以授權市政府先行制定規章。

（二）合理界定法規草案的修改權限

對政府提請審議的地方性法規草案，人大常委會有關專委和法工委應防止受人大政府相關立法工作機構關系變化、立法能力和個人偏好等因素影響而出現的無序修改。人大對政府提請審議的法規草案修改應建立并遵循一定規則，防止過度修改，傷及立法初衷。

1.管理體制的調整

就上述《溫州市城市綠化條例》草案有關管理體制的修改問題，溫州市委《關于進一步深化完善城市建設管理體制的若干意見》確立了“建管分離”的城市管理體制。按照基本建設流程，綠化建設工程附隨主體工程同步設計、同步施工、同步交付使用。實行一個部門集中主管，將造成綠化工程專項審批由綜合行政執法部門負責，主體工程審批由住房城鄉建設部門負責，結果導致同一建設項目主體工程與配套工程肢解審批，這與浙江省委省政府推行的“最多跑一次”改革以及溫州“建管分離”體制不符。由此可見，法規草案里涉及的管理體制，基本是政府成熟的相對穩定并運行協調的制度安排。一般地，非因管理體制不順造成社會管理成本高企，或管理體制形成的負擔向社會公眾轉移的情況下，法規草案審議修改不宜大幅度調整政府管理體制。

2.程序規范的修改

（1）內部行政程序。法規草案內部行政程序為政府內部運行機制，人大立法一般不宜深度修改調整；尤其為落實“最多跑一次”等行政審批制度改革設定的將由行政相對人層層申報的外部程序轉化為行政機關（機構）轉送的內部程序，更不宜輕易調整。但出現下列情形的，法規審議應予修改調整：①內部行政程序煩瑣、層次過多、可能產生梗阻等影響到行政效率的；②內部行政程序各自為政、形成信息壁壘等妨礙數據共享的；③內部行政程序造成機構臃腫、冗員過多等增加行政成本的；④其他影響現代治理體系和治理能力建設的情形。

（2）外部行政程序。外部行政程序應符合正當程序、便民高效、誠實守信和權責一致要求。法規草案審議修改要保證權力向權利輻射方向上的程序與反向輻射上的程序對等，防止對行政相對人程序要求嚴苛，而對行政主體程序寬宥。嚴格審查法規草案有關行政許可、行政強制措施、行政征收等行政行為的程序設定，對減損行政相對人程序權利或增加程序義務的規范，應予以刪除。

3.實體規范的修改

對法規草案的實體條文增刪應當合理審慎。法規草案設定的規范，是對行政管理中已經穩定的社會關系的固定，通常都是對經過較長時間實踐并行之有效的行政措施的提煉。只要符合法的原則和精神，草案審議就不應當率性刪除。審議法規草案可以根據需要增設實體規范，這正是地方立法主要功能的體現，是科學立法、民主立法的基本要求。實體規范增刪不能因立法者偏好而厚此薄彼。如因立法技術要求或受立法體例限制，確需對條文進行增刪，則要合理說明取舍的可行性和必要性。

法規草案實體規范有以下情況，應當刪除：①與上位法相抵觸；②違反公平競爭；③不合理增加行政相對人義務和減損其權利；④不當增加本部門權力或減少本部門法定職責；⑤地區封鎖、行業保護、行政壟斷等。

法規草案設定行政許可、行政強制措施、行政征收等行政措施，應當進行必要的行政成本和效益分析，以實現最小損害最大效益為調整修改的價值取向。

4.法律責任的修改

法規草案設定的法律責任出現以下三種情況要重點修改，條文相應增刪，以保證禁罰平衡、過罰相當。①與上位法相抵觸。上位法對某類違法行為已作出行政處罰，法規草案擴張類型化違法行為范圍或者處罰的種類和幅度。②禁罰失范。并非所有禁則都要一一對應罰則，禁則設定可能只是道德指引，也可能是罰則條件不成熟而暫緩設定。法規草案常常沒有正確處理禁則與罰則的關系，一方面，過度設定，無需處罰而設定處罰。另一方面，行政主體常常因執法瑣碎、取證困難或者怕擔責等有意放任違法，該處罰而不設定處罰，致使禁則形同虛設。③過罰不當。行政處罰應當根據違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度設定，既要防止重其輕者，又要防止輕其重者。

（三）突出地方立法的位階功能和可操作性定位

地方立法在立法體系中最低層級的位階地位，意味著再無下一位階立法來承接細化，由此決定了地方立法必須具有可操作性和地方特色。在三類不同形態的地方立法上，實施性立法的強操作性要求自不待言；自主性立法和先行性立法或為地方性事務需要制定地方性法規或為具體行政管理需要制定政府規章，其實質是在無上位法依據的情況下，在本行政區域內因行政管理需要所作的制度探索，其自主設定的法律規范如不具體明確，將失卻地方立法意義。

地方立法的位階決定其首要功能是其法律規范的可操作性，既對上位法拾遺補闕，又為地方事務設定操作規程。因此，地方立法規范設置能夠具體的務求具體細化，屬于地方立法內容調整范圍的社會關系，只要相當時期內不再劇烈變化或者已經基本定型，即可為其設定法律規范，不必要過分追求立法體例結構完整和立法內容邏輯周延。

原則上，地方立法應在本法中直接規定具體規范，不宜頻繁授權甚至層層轉授。但在特定情形下，授權制定配套規定不失為一種理想選擇。

一方面，授權制定配套規定既是一種立法授權，更是為國家機關設立一種法定義務，保障立法得到更好的實施。如《溫州市制定地方性法規條例》第五十二條規定，地方性法規明確要求有關國家機關對專門事項作出配套具體規定的，有關國家機關應當自法規施行之日起一年內作出規定，法規對配套的具體規定制定期限另有規定的，從其規定。有關國家機關未能在期限內作出配套的具體規定的，應當向市人民代表大會常務委員會說明情況。

另一方面，當地方立法不適合直接規定具體規范時，則可以考慮授權規定，但應充分論證授權的正當性。①配套規定內容的性質不適合立法。如《溫州市市容和環境衛生管理條例》第三十七條關于生活垃圾的收費標準和《溫州市城市綠化條例》第十一條關于綠化補償費標準，涉及具體數據且數據需要根據經濟社會發展適時或定期調整的，就不宜在本法中直接規定，更適合授權政府或政府部門以行政規范性文件形式予以規定，否則將導致本法頻繁修訂，影響法的安定。②配套規定與本法僅存在關聯，緊密度不高，本法可能只運用其結論或某一單位內容。③配套調整的社會關系未成熟或者一定時期內可能劇烈變動，本法直接規定該類社會關系，可能導致本法不穩定，嚴重的可能導致本法無法適用，損害法律效力，該類情況宜授權國家機關先行制定行政規范性文件。④配套規定內容復雜豐富，如與本法一并規定，將造成立法主旨混亂，體例失衡。如《溫州市區國有土地上房屋征收與補償辦法》第三十四條第四款規定，低收入住房困難家庭的具體標準按照市、區低收入住房困難家庭認定的有關規定執行。《低收入住房困難家庭認定辦法》因其自身內容宏大，獨成體系，如與本法一并規定，將嚴重破壞本法體例結構，淡化本法主體內容。⑤配套規定為技術標準或技術規范。從立法技術習慣看，既有的技術規范或技術標準，通常以認可方式制定。一則技術規范制定需要較長周期，影響立法進度；二則使法律的社會規范屬性退化為技術規范，影響法律性質。

（四）地方性法規對省政府規章需保持理性克制

《立法法》第七十二條第二款規定，省、自治區的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批準。第三款規定，省、自治區的人民代表大會常務委員會在對報請批準的設區的市的地方性法規進行審查時，發現其同本省、自治區的人民政府的規章相抵觸的，應當作出處理決定。從浙江省人大常委會對設區的市地方性法規的審查批準情況看，地方性法規與省政府規章不一致的，地方立法沒有因此被修正。設區的市地方性法規由于被賦予省人大批準效力，其效力事實上高于省政府規章。

地方性法規立法中遇到與省政府規章之間對同一事項的規定不一致時，有權根據地方實際突破省政府規章的相關規定。但一般情況下，地方性法規應當保持對省政府規章必要的克制和尊重。如果省域范圍內所有地方性法規出現集體性突破省政府規章，不僅省政府規章的效力被消解殆盡，并且人為制造立法沖突，陷入法律適用困境。

地方性法規突破省政府規章應當審慎，但出現下列情況的，地方性法規應當適度突破：①省政府規章制定時間久遠，立法滯后明顯，現行制度難以適應經濟社會發展需要。②省政府規章在實施中存在立法缺陷，導致無法可依或者行政執法效果不佳，如有禁則無罰則。③社會管理出現新的生活事實，適用省政府規章不再符合公共利益。如《浙江省城市綠化管理辦法》第十五條第二款規定，與建設項目相配套的城市綠地工程應與主體工程同時規劃、設計，并統一安排施工，在不遲于主體工程建成后第一個綠化季節完成。實踐中，普遍出現附屬綠化工程延后現象。為此，為了更好保障公共利益，《溫州市城市綠化條例》突破省政府規章，第十三條規定城市綠地工程應與主體工程同步交付使用。④省政府規章行政程序不符合深化改革發展趨勢。如《浙江省城市綠化管理辦法》第二十二條第二款規定，因不可抗力原因造成樹木危及城市交通、管線安全，必須修剪或砍伐樹木的，交通、管線等管理單位可先行合理處置，但應在48小時內向縣級以上住房和城鄉建設（園林）行政主管部門和綠地管理單位補辦相關手續。《溫州市城市綠化條例》第二十條第三款將補辦手續修改為告知，更加符合簡化審批環節、優化行政流程，最大限度保障行政相對人合法權益。⑤法律責任在種類和幅度設置上難以實現法律報應功能，如《浙江省城市綠化管理辦法》第三十二條對損壞城市綠化及其設施罰款的違法情節不作區分，難以體現過罰相當的行政處罰原則。《溫州市城市綠化條例》第二十七條根據違法情節設置兩檔處罰幅度，行政處罰更符合行政法治原則。

《立法法》第七十三條第四款規定，制定地方性法規，對上位法已經明確規定的內容，一般不作重復性規定。但省政府規章不屬于上位法，地方性法規重復省政府規章規定不違背《立法法》精神，況且必要的重復可以提升相應制度的法律效力，司法上還可將參照規章裁判直接轉化為依據地方性法規裁判。

（五）嚴格權利減損規范的設定

區別對待地方性法規和政府規章的權利減損規范設定，嚴格限制政府規章設定權利減損規范。

1.權利減損規范設定限制的主要指向

制定地方性法規采用“不抵觸”原則，根據本行政區域的具體情況和實際需要，其設定的權利減損規范在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，便被允許。由此，權利減損規范的限制主要指向了規章，亦即規章制定應當遵循“依據說”， 沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。

2.權利減損規范設定限制的例外

規章權利減損規范設定限制的本質是對權力限制，對非權力作用或者合法權力作用有關的權利減損不應列入禁止之列，相應的權利減損規范不屬于規章設定限制范疇。①不符價值取向的權利。權利暗含有價值判斷和價值選擇，是一種“合理期望”，合乎道德倫理，具有正義價值。那種徒具“權利”表象、缺乏道德和正義基礎的“權利”，不被法律所承認和保護，自然不屬于法律上的權利，對此種“權利”的減損是立法者的價值取向，合乎道德倫理和正義價值，符合憲法精神。②民事權利。“在現實生活中，行政機關制定民事規范是普遍存在的事實。”[7]規章對民事法律關系的調整，本質是對民事法律關系主體雙方權利義務的確認或分配，與行政法意義上的權利義務增減無關。一方當事人權利減損，意味著另一方當事人權利增加，權利總量沒有變化，不發生與權力對應的權利減損。③反射利益。“傳統認為一般公物的利用只是公物設置的反射利益，利用人只是在不相妨礙的情況下得平等地自由使用公物以增進其生活便利而已，并非賦予利用人以權利，使其得對抗公物主管機關或對第三人，使其得主張侵‘權行為。”[8]反射利益不屬于權利，至少不屬于法律保護的權利，對其減損立法不受限制。④家長主義法律干涉。家長主義法律干涉是“為了被強制者自己的福利、幸福、需要、利益和價值，而對一個人的自由進行的法律干涉，或者說是指強迫一個人促進自我利益或阻止他自我傷害”[9]，此種干涉目的在于增進社會福祉和相對人權益。⑤法律責任。為杜絕任何人從自己的錯誤行為中獲利，法律責任以權利減損的方式使行政相對人承擔不利法律后果，使受違法行為人侵害的法益恢復到圓滿狀態，或者對無法恢復的法益進行替代性補償。

3.權利減損規范的設定

除上述例外情況外，規章的權利減損規范的設定被嚴格限制，但在有上位法依據下，可以有限設定：①可能的文義。在上位法法律規范涵攝內解釋出可能的文義，從而為規章設定權利減損規范找到合理的依據，其實質是借助立法權將無權解釋轉化為有權解釋。②原則衍生。若上位法設有權利減損的基本原則規范的，規章可直接從基本原則里衍生出權利減損規范。③舉重以明輕。上位法對生活事實規定消極權利減損，如不予權利給付或者權利選擇，新的生活事實比上位法規范的情況更為輕微、無關緊要，則規章可以對權利進行消極減損。④舉輕以明重。上位法對某生活事實進行權利減損，新的生活事實的社會危害程度比上位法規制的生活事實更嚴重，規章對此可設定權利減損規范。⑤類推。按照“可能的文義”， 新的生活事實無法納入上位法的規范旨意，則考慮類推立法。但適用前提是新的生活事實與上位法規范的生活事實具有相似性且對其權利減損符合憲法精神，對此類權利屬性相似的生活事實，上位法作出權利減損的，規章可類推設定權利減損規范。

（六）堅守法律框架下的立法特色創新

堅持立法特色創新在合理適度范圍內，充分發揮立法對深化改革的引領與保障作用。

1.正確認識地方特色

特色是地方立法之重要品質，根據地方立法實際，切實回應社會關注，著重填補法律漏洞，彰顯立法特色。但特色不是求異，也不等于非同質化，借鑒一些經濟社會發展水平大致相當、歷史發展階段基本同步、文化傳統相似度高的城市立法，甚至照搬行之有效的法律規范，不失為便捷高效低成本的立法途徑。

2.立法創新不可僭越法律底線

地方立法要堅守底線思維，不為創新罔顧法律規定，而應充分利用“法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態”[10]進行制度填補或變通。對于重大改革，屬于國家和省級立法滯后的事項，應通過法定程序向有權機關提出立、改、廢的建議。在實踐條件還不成熟，地方急需先行先試，改革創新必須變法的情況下，地方應積極爭取中央授權立法。對于一般改革，在遵循憲法和法律精神前提下，實現立法和改革創新相銜接。就制度創新認識不太統一的，宏觀上要求立法主動適應改革和經濟社會發展需要；微觀上要將一定程度一定范圍內達成共識的實踐證明行之有效的行政管理措施，上升為法律。對爭議較大的問題，擱置爭議，在基本共識上制定些原則性法律規范，為改革創新留有余地。

（七）提高社會公眾立法參與實效

拓寬公民有序參與立法途徑，完善不同群體利益訴求的聽取、綜合、協調和平衡機制，廣泛凝聚立法共識，提高參與實效。

1.廣泛宣傳發動。從目前各地立法向社會公眾征求意見實踐看，多數地方渠道單一，基本局限于政府及人大門戶網站，公眾鮮有反饋意見。改變網站征求的單一方式，綜合利用當地主要報紙、電視、電臺以及微信微博等載體刊登草案文本及說明，重要制度創新可以進行專題征詢意見。對積極參與并提出有建設性意見的公眾，給予表彰獎勵。

2.豐富征求層次。除政府及部門、人大代表、政協委員等有制度性固定渠道保障立法參與的群體外，其他群體根據與立法項目的關聯程度，分別組織立法征求活動。社會公眾群體可通過新聞媒體征集意見或者通過遴選座談會代表參與，建立代表遴選工作規則，明確異議申訴機制和遴選理由公開說明機制，綜合考量遴選代表的參與能力、代表階層、行業覆蓋等因素，平衡和照顧各方利益。利害關系人群體應當組織召開立法現場或網絡聽證，保護其正當利益訴求。利益集團群體要認真聽取意見，也要警惕立法為其綁架。

3.建立公開回應機制。對收集到的社會公眾的立法意見建議，如果意見較少，適合一一回應的，則逐一回應。如果較多，無法一一回應的，立法機關應整理歸類，按類回應。回應主要說明意見建議采納情況，不予采納的說明理由。回應除在人大政府門戶網站、當地主要媒體上公開外，還要按照原意見建議征集渠道原路返回，尊重社會公眾的參與活動。

四、結語

溫州地方立法存在的問題既是個性的又是共性的。總體情況看，新獲準地方立法權的設區的市憑借后發優勢，開局良好。但受機構人員立法能力、經驗等限制以及立法體制機制缺陷等因素影響，地方立法仍存在諸多困境。一方面，需要全面提升立法機構人員能力和水平；另一方面，更需要從根本上消除體制機制障礙，為地方立法開辟廣闊的發展前景。

注釋：

[1]《物權法》第七十六條規定，下列事項由業主共同決定：（五）籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金；（六）改建、重建建筑物及其附屬設施。決定前款第五項和第六項規定的事項，應當經專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業主且占總人數三分之二以上的業主同意。決定前款其他事項，應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意。

[2]修改情況不包括對立法旨意不產生影響的文字調整。

[3]修改率指刪除、增加、合并拆分以及內容調整的條文數與法規草案條文數的比重。修改條文數超過原來法規草案條文數量的按100%計。

[4]《憲法》第一百一十條，《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第五十五條、第五十九條。

[5]行政立法成本是指“行政規章作為公共物品，其集體決策帶來兩個成本即外在成本和決策成本”。崔卓蘭、于立探：《行政規章研究》，吉林人民出版社2002年版，第290頁。

[6]社會效益包括：（1）立法可能對促進社會公平與正義的情況；（2）立法可能對促進社會秩序尤其是法治秩序的進步情況；（3）立法可能對人們普遍遵守法律的影響情況；（4）立法可能對促進社會道德水平的提高，良好社會風尚形成的影響情況；（5）立法可能對社會科技教育文化進步的影響情況；（6）其他。見《海南省人民政府辦公廳關于開展立法成本效益分析工作的實施意見》。

[7]周佑勇：《行政法專論》，中國人民大學出版社2010年3月版，第106頁。

[8]李惠宗：《公物法》，載翁岳生主編《行政法》，中國法制出版社2002年版，第484～485頁。

[9]張文顯：《當代西方法哲學》，吉林大學出版社1987年版，第225頁。

[10]【德】卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司2000年版，第283頁。

（作者分別系廣西師范大學2018級經濟法碩士研究生，浙江省溫州市衛計委政法處處長）