非法證據排除規則語境下刑事錯案防范探析

陳敏 王露 廣文革

摘 要：刑事偵查程序是刑事訴訟至關重要的一環，但我國現行的偵查活動存在種種漏洞，不僅影響著其作用的發揮，而且是生成刑事錯案的重要根源。針對偵查階段錯案生成的證據學原因，在當前“以審判為中心”的司法改革背景下，有必要從非法證據排除規則語境中對偵查機關的錯案防范加以完善。

關鍵詞：非法證據排除；刑事偵查；錯案預防

中圖分類號：D926.34文獻標志碼：A文章編號：1002-7408（2018）10-0103-04

一、引言

近些年，我國學術界和實務界圍繞錯案展開了熱烈的討論。錯案的認定標準可區分不同的語境來研究，生活語境中的“錯案”應遵循普通人的思維邏輯，以刑事案件所認定的事實是否符合客觀真實為準；司法語境下，“錯案”的判斷標準主要有存在不當行為導致適用法律錯誤以及定罪量刑事實不符合案件事實真相兩種。隨著非法證據排除規則的強化和疑罪從無原則的進一步貫徹，后者主要包括無罪被作有罪處理和有罪被作無罪處理兩種情形。從審判中心主義視角看，錯案主要有錯判（Misjudged）和錯放（wrong acquittal）兩種形式。其中，前者同時可能放縱了真實的罪犯是典型的錯案，學術界一致認為一個錯判中有兩個錯案，這是錯案研究的“短板”，有效防治錯案，應當積極解決這一“短板”問題。非法證據排除規則語境下的“錯案”預防就是研究非法證據排除規則在錯案預防方面的功能。非法證據排除規則最早產生于美國，美國通過大量的司法判例逐步形成和完善非法證據排除規則，適用原則經歷了一律強制排除到原則加例外排除的發展過程。目前我國予以排除的“非法證據”主要有兩種：非法言詞證據和非法實物證據，分別適用強制排除規則和相對排除規則。近些年，我國雖然出臺了一系列關于切實防范錯案的指導意見，但非法證據排除規則在偵查階段錯案預防方面仍存在失靈和異化的風險。

近年來頻頻曝出的冤假錯案一次又一次使司法蒙羞，司法公信力遭受前所未有的挑戰。在當前“以審判為中心”的司法改革背景下，欲要研究新時期的偵查機關錯案預防，應先分析“偵查中心主義”的問題所在。偵查機關作為刑事訴訟活動的初始機關，對錯案的形成具有程序上的先導性和機制上的基礎性，但我國現行的偵查活動存在種種漏洞，不僅影響著其作用的發揮，且是生成刑事錯案的重要根源，因此，偵查環節是刑事錯案防范的重中之重，必須把規范、完善偵查機關的偵查活動作為基點和重點[1]。本文運用大數據分析的研究方法，分析偵查階段非法證據排除規則在防范錯案功能實現上的障礙，同時參考域外相關制度和經驗，思考我國的非法證據排除規則在錯案預防中本應具有的價值和功能，進而實質化規范偵查機關的偵查活動，使偵查階段錯案防范體系更加系統、全面。

二、非法證據排除規則失靈致錯的成因

網絡隨機調取30起錯案樣本，通過對有關證據的成因整理分析發現，偵查階段錯案成因有“刑訊逼供”“被害人虛假供述”“證人虛假證言”“無罪證據被忽視”“鑒定意見有瑕疵”和“被害人或目擊證人辨認錯誤”六大類；庭審階段錯案成因主要是“忽視辯護意見”“辯方啟動排非申請未被支持”和“非法證據原判中未被排除”三大類。在“偵查中心主義”訴訟模式下，偵查人員辦案“口供依賴”，刑訊逼供不可避免，采取由供到證的偵查路徑，即使偵查階段收集的證據有瑕疵，法院也會做出留有余地的判決。以上不僅是非法證據排除規則失靈導致的刑事錯案，也反映出“偵查中心主義”訴訟模式的弊端。之所以如此，原因如下。

（一）相關規定不明確

自2010年以來，我國在短時間內密集發布了一系列相關法律法規和政策性文件，確立了以強制性排除、裁量性排除與瑕疵證據補正三元并立的非法證據排除模式[2]，初步形成非法證據排除規則的基本框架，并且在2012年將非法證據排除規則的有關規定納入了新修改的《刑事訴訟法》中。但根據中國政法大學訴訟法楊宇冠教授的調研結論[3]，盡管有完備的法律法規，實踐中非法證據排除規則依然難以落實。究其原因，主要是非法證據排除規則的相關規定具體標準不明確，缺乏操作性，具體表現為：（1）非法證據排除規則對于“非法證據”和“瑕疵證據”并沒有明確界定，給解釋和適用上述規定留下較大空間，從而影響非法證據排除規則的適用。（2）非法證據排除規則對于排除非法證據沒有規定程序性的救濟措施，也沒有建立起結果性制裁理論。美國作為非法證據排除規則的發源地，自非法證據排除規則確定以來，美國警察不得不用提高偵查水平的方式避免所得證據被排除的情況，美國警察在案件偵辦過程中發生違法取證的情況呈下降趨勢。所以，結果性制裁是非法證據排除規則的核心要義。同時，非法實物證據排除規定不明。樣本中的案例，無一涉及物證、書證的排除，相關司法解釋對于物證、書證的查證與認定，也只能算司法機關取證行為模式的規定。目前我國非法實物證據排除規范具有很強的宣誓色彩，物證、書證的排除難以落到實處。

（二）取證行為不規范

在33個樣本案例中，因無罪證據被忽視而致錯的約占樣本案例的54.5%。偵查取證本是系統而全面的工作，但偵查人員在有罪推定思想的影響下，先入為主認定犯罪嫌疑人實施了犯罪。樣本案例中，幾乎每一件錯案的背后都有刑訊逼供和被告人虛假供述的存在。偵查機關作為行使國家偵查權的機關，幾乎擁有可以不受檢察機關控制，運用強制措施收集案件證據，迅速查清案件事實的權力。上述表格所列的錯案成因中，被告人虛假供述、鑒定意見有瑕疵、被害人或者目擊證人辨認錯誤均是由于偵查機關不當運用強制措施收集證據導致。并且實踐中，偵查機關仍然存在著重視主觀證據、忽視客觀證據的收集，重視單一證據的證明力、忽視關聯證據的收集偵查傾向。在偵辦案件過程中，偵查人員重視犯罪嫌疑人供述、證人證言等言詞證據的收集，并且以言詞證據為中心補充收集實物證據，最終形成“完整”的證據鏈。以上做法不符合非法證據排除規則設立預期，其解決也絕不能依賴最后法庭審判環節，應該對偵查機關辦案人員的取證行為進行規范。

（三）司法鑒定不完善

鑒定意見作為科學證據一直籠罩著科學的光環，但如果使用不當會大大增加錯案發生的幾率。在樣本中，“鑒定意見瑕疵”造成的錯案約占樣本總數的53%，“石東玉”錯案的直接原因就是市公安局技術鑒定科出具的錯誤血型鑒定結論。課題組赴云南調研發現，杜培武案致錯的主要原因也是由于錯誤的測謊結論導致偵查人員采用刑訊逼供等非法手段獲取供述，最終釀成錯案。我國的鑒定部門隸屬于偵查機關，刑事司法鑒定人絕大多數都是偵查機關自身所屬的人員，帶有極強的行政壟斷色彩。在偵查活動中，偵查機關可自主決定將需要鑒定的專業問題交由所屬鑒定部門鑒定，并將鑒定結論直接載入偵查卷宗中，當事人無權參與，更不能及時提出異議。因此，鑒定過程和鑒定意見的客觀性、可靠性均難以保證。

（四）辯方“排非”啟動難

樣本案例中，沒有一例成功啟動非法證據排除。盡管辯護人在庭審階段就偵查機關運用不當手段收集的證據提出了排除非法證據的申請，但由于缺少啟動必需的線索材料，非法證據排除啟動難度大大增加。其原因在于我國偵查階段的律師不像英美法系國家那樣，偵查機關訊問犯罪嫌疑人時律師在場陪同。這種情況下，辯方提供非法手段的證據線索極其困難。

三、非法證據排除規則錯案防范功能的實現

針對上述非法證據排除規則失靈的成因，筆者對偵查階段錯案防范提出以下學術設想。

（一）細化非法證據排除規則

非法證據排除規則是一項涉及公民基本權利的證據規則，《刑事訴訟法》第54條確立了非法證據排除的原則性規則，《公安機關辦理刑事案件程序規定》第67條對有關問題進行了細化。但偵查階段排除非法證據仍只是一個宣示性條款，為有效防范刑事錯案，應對其進一步細化規定。

首先，明確區分“非法證據”與“瑕疵證據”，避免可能侵害犯罪嫌疑人或者被告人的合法權利，造成錯案。王英杰在《瑕疵證據的界定和判斷》一文中指出：“非法證據與瑕疵證據，二者均屬于廣義上的非法證據的范疇，根本區別在于違法的嚴重程度不同。一般認為，如果取證手段侵犯了被追訴人的憲法性權利，則取得的證據即為非法證據，就應當被無條件地排除。”[4]但是“憲法性權利”的認定仍然是不明確的。本文建議將瑕疵證據規定為系輕微違反法定程序，侵犯犯罪嫌疑人或者被告人合法權利，對案件事實的認定沒有實質性影響的證據，其可以通過補正、補強加以應用。區分瑕疵證據與非法證據的標準主要有以下四點：一是取證手段是否給相對人造成實質性的侵害；二是取證手段是否違反了實質性程序；三是采用的證據是否違背程序正義；四是采用某一證據是否可能影響證據的真實性。所以，在非法證據排除中，一旦認定使用了“刑訊逼供等非法方法”，即意味著給相對人造成了實質性侵害，其所得證據應絕對予以排除。但目前立法和司法較為困惑的是，如何區分訊問策略，進而認定“威脅、引誘、欺騙”中的違法因素？本文認為應結合以上四點綜合衡量對司法公正的影響來判斷是否屬于非法證據。

其次，建立“毒樹之果”實踐證據強制排除模式。目前，我國排除的非法證據主要兩種：一種是通過非法手段取得的言詞證據；另一種是取得手段明顯違法，又無法予以補正和合理解釋的物證、書證。我國的非法證據不包括以非法行為或非法證據為線索間接獲取的證據即“毒樹之果”。不同國家由于不同的訴訟價值選擇，在對待“毒樹之果”問題上存在不同的規定。非法證據排除規則的發源地美國對待“毒樹之果”，理論上實物證據適用強制排除原則。從美國確立此理論的目的來看，排除非法證據并不在于證據是否真實，而在于防止偵查人員濫用偵查權，保護被追訴人的人權。如果違法行為沒有產生不利法律后果，偵查機關就會繼續采用非法手段收集證據，這不利于人權保護和我國偵查水平的提高。我國應建立“毒樹之果”實物證據強制排除模式，從而倒逼偵查機關提升偵查能力和水平，倒逼偵查機關規范行使偵查權。同時，還要完善偵查機關內部的非法證據排除機制，進行合理的程序建構，在審查主體、啟動程序、審查方式、排除方法等方面都應制定科學的程序規則。

（二）建立多元化的取證體系

首先，以科技創新助推偵查能力現代化。在當今“互聯網+”背景下，偵查人員偵辦案件應依靠大數據手段，與傳統的偵查思維結合補強，摒棄傳統的刑訊逼供獲取證據的方法，從而快速、準確還原案件事實。偵查人員在認定案件事實，調查取證的過程中可以運用大數據信息平臺，通過分析、比對、研判，充分發揮現代刑事科學技術在收集、篩選、固定證據方面的作用，對案件的數據進行挖掘和聚類分析，從而倒逼偵查機關依法規范地收集、固定、保存、移送證據，更好地避免錯案的發生[5]。

其次，及時“排非”促進取證行為規范化。為了更好地防范錯案，偵查機關應規范取證行為。一是偵查機關預審部門應建立取證行為內部過濾審核機制[6]，預審部門應對證據合法性進行審查，發現非法證據直接予以排除。二是將案卷材料移送檢察機關審查起訴時，應全面移送，對偵查人員隨意取舍的案卷材料，預審部門應通知偵查人員書面說明理由并移送，確有必要時可以直接調取。同時，在收集證據時，要打破口供依賴的傳統，弱化言詞證據的證明力，重視書證、物證的收集和調取，并且注重證據的關聯性，對于己方所掌握的證據要結合全案進行審查認定。偵查機關合法規范取證不僅關乎證據的資格，更關乎能否正確認定案件事實。

最后，司法令狀保障強制措施合法化。為了規范偵查機關強制措施的適用，保障犯罪嫌疑人的合法權利，檢察機關可對偵查機關強制措施實施司法令狀進行監督。美國對偵查機關逮捕、搜查、扣押等強制措施的規范主要依靠法官簽發的令狀進行限制[7]。我們可以借鑒美國的經驗，發揮檢察機關的監督職能。偵查機關實施一切強制措施時要事先經過檢察機關的批準，對于重大案件的逮捕、扣押等必須擁有檢察機關簽發的令狀，否則收集的證據應于排除并不得作為起訴的依據。

（三）完善司法鑒定制度

防止鑒定意見出錯或適用不當而造成刑事錯案，需進一步完善司法鑒定制度。首先，應完善鑒定人的義務，鑒定人僅僅在鑒定書上注明鑒定意見遠遠不能滿足司法需要，鑒定人還應制作規范、標準的鑒定文書。其次，針對鑒定機關內部化、官方壟斷化的現狀，考慮由中立的第三方管理鑒定機構，使鑒定機構與司法機關形成一種委托合作關系，增強鑒定機構自身的獨立性、客觀性。最后，考慮加強辯方參與度，便于其提出異議及排非申請。同時，應細化刑事司法鑒定規則及司法鑒定程序，完善司法鑒定人出庭制度，對于做出非科學或誤導性司法鑒定意見的行為，制定更為細致的處罰規定。

（四）配套“排非”相關措施

首先，考慮確立犯罪嫌疑人接受訊問時的律師在場權[9]，引入第三方監督力量。可借鑒英美法系的相關制度，偵查機關訊問應在確保律師能參加的情況下進行。訊問結束后，律師要在訊問筆錄上簽字，否則訊問筆錄作為非法證據予以排除。其次，從律師參與機制上考慮，提高律師在偵查階段的參與程度。英國在警察局和治安法院設有律師值班制度，為犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助。借鑒此制度，對于有效避免非法取證，以及及時掌握非法取證的線索有很重要的現實意義。最后，合理分配非法證據排除的證明責任。由于目前偵查機關訊問的隱蔽性，控辯雙方力量相差懸殊等原因，對辯方提出的啟動非法證據排除線索不宜要求太高，取證程序合法性的證明責任重心應在控方，辯方只負有初始推進的證明責任，提供的線索只要使法官產生初始懷疑即可。控方必須提供一定數量和質量的證據來支持其所提供證據的合法性，并且具有可采性，必須達到確實、充分的程度，以排除辯方所有合理懷疑，否則應承擔舉證不能的后果。

四、結語

在當前“以審判為中心”的司法改革背景下，偵查機關在偵查階段充分保障犯罪嫌疑人合法權利，防范刑事錯案的發生是實現全面依法治國目標、建設法治中國必須堅守的底線。偵查機關作為刑事訴訟活動的初始機關，對刑事錯案防范具有至關重要的作用，本文對偵查階段非法證據排除規則失靈的成因以及障礙進行了梳理分析，并對非法證據排除規則未來完善發展進行展望，期望能為偵查機關防范錯案提供實質性幫助，使得偵查機關的錯案防范體系更加系統、全面，推動我國刑事法治建設再上新臺階。

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【責任編輯：張亞茹】