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誘惑偵查合法性判斷標準之建構

2018-11-02 10:08:50谷永超
理論導刊 2018年10期

谷永超

摘 要:誘惑偵查是一把雙刃劍,用之不當,可能侵犯公民的合法權益。為限制誘惑偵查的負面效應,應當明確誘惑偵查合法性的判斷標準。美國刑法通過承認警察圈套辯護來區分合法的誘惑偵查和非法的誘惑偵查。關于警察圈套的成立標準,理論上有客觀標準與主觀標準之爭,前者關注引誘行為的內容和性質,后者聚焦于被引誘者的主觀可責性。從人類的認識實踐出發,二者并非對立關系,而是相互依存的關系。借鑒美國的理論與實務,我國應兼采客觀標準與主觀標準之長,采用“分離式混合”標準來認定誘惑偵查的合法性,禁止犯意引誘型誘惑偵查,嚴格限制引誘程度和誘惑偵查的適用范圍。

關鍵詞:誘惑偵查;警察圈套;主觀標準;客觀標準

中圖分類號:D971.2文獻標志碼:A文章編號:1002-7408(2018)10-0107-06

毒品、賄賂等犯罪的高度隱蔽性,使得傳統的偵查方法顯得力所不逮。為了有效打擊這些犯罪活動,各國在偵查實踐中紛紛運用誘惑偵查方法。不可否認,誘惑偵查是偵查隱蔽型犯罪的利器,但如用之不當,又極易導致國家濫用司法手段追究無辜公民,甚至會沖擊社會的信用體系。因此,必須明確誘惑偵查合法性的判斷標準,以避免國家、社會及公民遭受其害。遺憾的是,我國現行法律對此沒有詳盡的規定,學界的研究也較為匱乏。誘惑偵查發軔于英美法系,為限制誘惑偵查的負面效應,美國刑法將警察圈套①設置為抗辯理由,以對抗非法的誘惑偵查,并明確了警察圈套成立的判斷標準。鑒于此,本文試圖通過剖析美國刑法警察圈套的判斷標準,以裨益誘惑偵查在我國合法高效地適用。

一、美國有關警察圈套判斷標準的爭論

美國是較早將誘惑偵查運用于實踐的國家,在20世紀以前,美國刑法堅持“犯罪就是犯罪,與其發生的環境無關”的立場,認為誘惑偵查不能阻卻犯罪的成立,即一切誘惑偵查都是合法的。不過,19世紀末期的一些有影響的判例開始批評政府誘惑偵查的做法,表達了對被引誘者的同情,這些判例推動了美國聯邦法院于1915年對警察圈套辯護理由的承認,即不滿足一定條件的誘惑偵查是非法的,誘惑偵查自此開始有了合法與非法之分。目前,關于警察圈套成立的判斷標準,即何種情況下的誘惑偵查是非法的,美國刑法理論與實務中存在主觀標準和客觀標準兩種對立的立場[1]。

(一)客觀標準

客觀標準是美國刑法理論學界多數學者主張的標準,美國約三分之一的州采用這一標準[2]。客觀標準關注于執法官員的客觀引誘行為,按照該標準,只要執法官員的引誘行為達到一定的違法程度,不論被告人在被引誘之前有沒有犯罪傾向,都應當成立警察圈套辯護。因此,在客觀標準中,判斷警察圈套是否成立的關鍵是執法官員的引誘行為是否能為法律所允許[3]223。美國《模范刑法典》采納了客觀標準,該法典第2.13條第一款規定:為取得犯罪發生的證據,執法官員或者與其合作的人誘使或者鼓勵他人實施構成犯罪的行為時,為警察圈套[4]。顯而易見,《模范刑法典》主張,警察圈套辯護是否成立并不取決于具體的被告人,而取決于執法官員引誘行為的違法程度。

關于“引誘行為是否能為法律所允許”的判斷標準,美國判例沒有形成統一的表述。有判例認為“足以有效地誘使社會一般人實施犯罪”的引誘行為應當成立警察圈套辯護;還有判例認為“足以引起普通守法的人實施犯罪”的引誘行為應當阻卻被告人犯罪的成立。這些標準雖然表述不同,但基本內容差別不大,即如果執法官員的引誘行為足以使社會中的一般守法公民都抵擋不住誘惑而實施被起訴的犯罪,那么,執法官員的引誘行為就不能為法律所允許。司法審判中適用客觀標準時,陪審團首先根據案件的具體情況界定出“一般人”,然后將“一般人”置于當時的具體情境之下,并考察“一般人”在當時的情境之下能否禁得住引誘,如果執法官員的引誘足以引起“一般人”實施犯罪的,警察圈套辯護成立;反之,警察圈套辯護不成立。因此,客觀標準又稱為“一般人”標準。從判例的情況來看,不為法律所允許的引誘行為通常表現為回收式販賣、通過發展和利用友情關系引誘等。綜上所述,根據客觀標準,警察圈套成立與否的關鍵,在于執法官員的引誘行為是否能為法律所允許,而能否為法律所允許的判斷要以一般人在引誘之下是否也會去實施犯罪為標準。

(二)主觀標準

主觀標準又稱為聯邦標準,最早由美國最高法院提出,現在是美國最高法院的法官、聯邦法院和三分之二的州法院采用的標準②。與客觀標準不同的是,主觀標準既關注執法官員的引誘行為,又關注被告人的心理狀態,但側重于關注被告人的心理狀態,傳統上很少審查執法官員的引誘行為是否違法[5]。一般來說,如果被告人在實施犯罪前已經具有了犯罪傾向,即使執法官員的引誘行為不能為法律所允許,被告人也要對其行為承擔刑事責任。誠如學者所言,如果控方可以證明“只要有機會,被告人隨時愿意實施被起訴的犯罪行為”,警察圈套辯護就不成立[6]63。由此可知,在主觀標準中,警察圈套辯護成立與否的關鍵在于被告人事前在主觀上是否已經具有了實施被起訴犯罪的傾向,至于執法官員誘惑行為的違法程度如何則在所不論。

按照主觀標準,司法實踐中法院認定警察圈套通過“兩步判斷”方法進行:(1)判斷執法官員是否對被告人實施了犯罪引誘行為;(2)如果執法官員實施了引誘行為,則判斷被告人在被引誘之前是否已經具有了被起訴之罪的犯罪傾向。由此可知,如果執法官員沒有實施引誘行為,或者被告人在被引誘之前已經具有犯罪傾向,則警察圈套辯護不成立。主觀標準的具體適用過程表現為,被告人舉證自己的犯罪傾向是由執法官員引誘而產生的,控方則舉證被告人在被引誘之前已經具有了實施犯罪的傾向[7],控辯雙方圍繞犯罪傾向與引誘行為之間是否具有因果關系展開辯論。如果二者之間具有因果關系,則警察圈套辯護成立,反之,則不成立。

(三)兩種標準的評析

主觀標準雖然是聯邦法院和大部分的州法院采用的標準,但其并非完美無缺。在理論上,主觀標準主要受到來自客觀標準以下三方面的批判:第一,警察圈套辯護建立在“國會無意處罰被告人被執法官員引誘所實施的犯罪行為”基礎之上,該基礎與被告人事前是否具有犯罪傾向無關。第二,主觀標準不利于遏制執法官員的非法偵查行為,只要能夠證明被告人事前具有犯罪傾向,不論執法官員實施怎樣的引誘行為都能得到法庭的認可,這顯然是不妥當的。第三,主觀標準在查明被告人事前是否具有犯罪傾向時,往往會以被告人過去的犯罪記錄、被告人的壞聲譽等為依據,從而在審判中會造成對被告人的偏見。

與主觀標準受到客觀標準的批判一樣,客觀標準也受到不少來自主觀標準的批判。理由如下:其一,客觀標準根據執法官員的引誘行為是否超出一般人的控制力決定警察圈套辯護是否成立,由于一般人沒有明確的界定標準,使得該標準在實踐中不易操作;其二,客觀標準完全不考慮被告人是否已經具有犯罪傾向,可能導致放縱一些已經具有犯罪傾向甚至準備實施犯罪的被告人;其三,客觀標準將關注焦點放在執法官員的引誘行為之上,完全撇開被告人的自身情況,這與刑法應將具有可責性的被告人和沒有可責性的被告人相區分的目的相違背[3]221-227。

二、我國關于誘惑偵查合法性判斷的現狀

誘惑偵查作為一種偵查毒品犯罪、賄賂犯罪的特殊偵查手段在我國已運用數十年,但我國現行法律有關誘惑偵查的規定卻寥寥無幾且不夠健全,甚至某些規定有違背法理之嫌。

首先,檢索我國現行法律,不難發現,我國現行法律關于誘惑偵查的規定僅僅在新修訂的《刑事訴訟法》中有所體現。該法第151條規定:為了查明案情,在必要的時候,經公安機關負責人決定,可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是,不得誘使他人犯罪,不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法③。由此可知,151條為誘惑偵查的合法化提供了立法依據,但考慮到誘惑偵查極易侵犯公眾的合法權益,該條針對誘惑偵查在偵查實踐中容易出現的問題從啟動程序、適用條件、禁用手段等方面作出必要限制,以限制誘惑偵查可能帶來的負面效應,這些作法都是值得肯定的。但是該條的規定較為粗疏,因而這些限制并沒能取得應有的效果,且在適用中可能引發出一些問題,具體表現在以下三方面:第一,將誘惑偵查的啟動權授予公安機關負責人,可能導致誘惑偵查在偵查實踐中被濫用。該規定以方便誘惑偵查的啟動、保障偵查的順利進行為初衷,但誘惑偵查的啟動主體與實施主體同歸偵查機關,無需事先向法院、檢察院通報,因而缺少必要的外部監督程序,如此一來,很難避免偵查機關為了偵破案件而將誘惑偵查適用于所有案件。第二,盡管該條第二句規定“不得誘使他人犯罪”,但并未規定“誘使他人犯罪”所得的證據為非法證據而應排除。換言之,即使被告人完全在偵查人員引誘之下才實施犯罪行為的,該行為仍然構成犯罪,由此可能導致一些偵查人員基于立功或貪利等目的,引誘本無犯意的人或僅有犯罪想法的人去實施犯罪。被告人將因欠缺必要的權利救濟程序使得自己蒙冤,同時,“誘使他人犯罪”的偵查行為仍會屢禁不止。第三,“在必要的時候”難以有效限縮誘惑偵查可以適用的范圍。一般認為,由于誘惑偵查可能侵犯公民人權,因而誘惑偵查應當適用于毒品犯罪、賄賂犯罪等運用傳統偵查方法難以取證的案件,一般的刑事案件則不宜適用。但“在必要的時候”的含義模糊,富有彈性,使得其限縮誘惑偵查適用范圍的初衷難以實現,因為一般的刑事案件也可能被解釋為“有必要”[8]。綜上所述,我國《刑事訴訟法》關于誘惑偵查的規定是存在瑕疵的。

其次,為了有效打擊毒品犯罪,最高人民法院于2008年12月8日印發了《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《會議紀要》),紀要第六部分規定了“犯意引誘”“數量引誘”“間接引誘”及“雙套引誘”的含義及后果,該規定在刑事訴訟法規定“誘惑偵查”之前是規制“誘惑偵查”的主要依據。《會議紀要》既非正式意義上的司法解釋,更不是法律,只不過是最高人民法院一個座談會的“要點匯總”,即最高人民法院的一個內部文件,但其在司法實踐中對誘惑偵查案件的辦理卻具有重要的指導意義④。從內容來看,《會議紀要》總體對“誘惑偵查”持肯定的立場,具體表現如下:第一,機會提供型誘惑完全合法化。《會議紀要》規定“對已持有毒品待售或者有證據證明已準備實施大宗毒品犯罪者,采取特情貼靠、接洽而破獲的案件,不存在犯罪引誘,應當依法處理”,即《會議紀要》承認合法性。第二,引誘型誘惑、“數量誘惑”和“雙套引誘”部分合法化。《會議紀要》規定:對因“犯意引誘”和“數量引誘”實施毒品犯罪的被告人,根據罪刑相適應原則,應當依法從輕處罰,即認可了犯意引誘型誘惑和“數量誘惑”的部分合法地位,只是規定應當從輕處罰。甚至對最不能容忍的“雙套引誘”⑤也未全盤否定,只是說明“處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰”。盡管只是一種謹慎性的認可,但該規定客觀上給予了引誘型誘惑、“數量誘惑”及“雙套引誘”的生存空間。顯而易見,以《會議紀要》為依據,無論何種類型的誘惑偵查,都不足以完全否定行為人的刑事責任,至多給予量刑上的寬宥,這顯然有悖法理。因為“人本身便是存在的目的,不得基于成就他人的目的而被利用,尤其不能被貶抑為純粹受國家行為支配的客體而根本地損及人的主體性”[9]。另外,美國有關警察圈套辯護的演變進程揭示出,誘惑偵查不能全面合法化。正如美國第九巡回法庭的判決所述,“行為人原本沒有犯意,整個犯罪計劃完全來自警察的引誘,如果追究行為人的刑事責任,將與公共政策相沖突。”[6]10-11

三、我國誘惑偵查合法性判斷標準設計

國內外的大量司法實踐表明,適用誘惑偵查存在侵犯無辜公民合法權益的風險。因此,對誘惑偵查進行法制化規制是適用誘惑偵查的必要前提。美國刑法通過承認警察圈套辯護來區分合法的誘惑偵查和非法的誘惑偵查,并對以往判例進行總結,歸納出警察圈套成立與否的判斷標準,這為我國誘惑偵查合法性的判斷提供了有益的借鑒。

(一)警察圈套判斷標準的理論依據評析

在大多數中國學者的觀念中,英美刑法注重實用,不像德日刑法那樣具有發達的理論體系,因此,研究英美刑法,對發展我國刑法理論意義不大。這是一種誤解。其實,英美刑法不僅具有完整、系統的理論體系,而且對具體問題的探索也頗為深邃。多數刑法學者認為,任何沒有理論依據的法學分析都是膚淺的,因此,要確定警察圈套的判斷標準,必須首先解決警察圈套判斷標準的理論依據問題。如前所述,美國刑法在警察圈套辯護成立與否的判斷標準問題上,存在著主觀標準和客觀標準之爭,這兩種對立的標準背后都有相應的理論依據。主觀標準從維護定罪公正性的立場出發,關注被告人所實施行為的主觀可責性,著重判斷被告人事前是否已經具有犯罪的心理傾向。至于執法官員引誘行為的違法程度如何,主觀標準則漠不關心。不難看出,主觀標準有忽視規制非法偵查手段之嫌。客觀標準立足防止國家不當偵查行為的政策目的,將關注焦點集中在“圈套行為”的內容和性質之上,以引誘行為是否足以引起一般人或守法公民實施犯罪行為的危險為標準。換言之,只要執法官員的引誘行為嚴重不當,即使被告人事前具有犯罪傾向,也不能對被告人判處刑罰。顯而易見,客觀標準在某些情況下會放縱罪犯[3]227。

既然單獨適用主觀標準或客觀標準都存在著難以克服的弊端,那么是否可以采用“分離式混合”標準,即判斷誘惑偵查是否違法時,既考察被告人事前是否具有犯罪傾向,也考察警察的引誘行為是否嚴重違法,只要滿足二者之一的,即可認定誘惑偵查違法。本文認為,較之于單純適用主觀標準或客觀標準,“分離式混合”標準具有相對的合理性。具體理由如下。

第一,“分離式混合”標準符合人類的認識規律和認識實踐。司法實踐中,無論是適用客觀標準,還是適用主觀標準,從人類的認識規律和認識實踐出發,都需要綜合考慮被告人的心理狀態與執法官員的引誘行為。例如,適用主觀標準時,需要判斷被告人的犯罪傾向是自發產生的,還是執法官員的過度引誘行為引起的。判斷過程中,如果被告人的犯罪傾向不太明確,即不能證明犯罪傾向是自發產生時,那么就需要考察犯罪傾向是否由引誘行為所引起,這時就需要考察引誘行為的適當性。如此以來,就必然回到適用客觀標準的問題上,即判斷一般人在該引誘行為之下是否會產生犯罪傾向。同樣,適用客觀標準時,一般需要判斷引誘行為是否足以超出一般人的承受度。申而言之,如果該引誘行為足以引誘一般人去實施犯罪,那么該引誘行為就是過度的或違法的;反之,該引誘行為就是合法的。但是,現實生活中的一般人是一個模糊、難以把握的概念,而引誘行為針對的是具體的、鮮活的個人,如果消弭一般人和具體的個人之間的差異去判斷引誘行為是否過度,顯然有違事實的本來面貌。例如,某種引誘行為對一般人而言具有超強的引誘力,但具體的行為人由于具有特殊的個性特征,該引誘行為對其沒有引誘力。因此,在適用客觀標準時,必然需要結合行為人的特殊個性特征來判斷,這就自然回到結合主觀要素進行考察的問題上[10]。

第二,“分離式混合”標準更有利于保障公民的人權。我國《刑事訴訟法》確立的偵查權配置模式,在打擊犯罪和保障公民人權等方面發揮了極其重要的作用。但該配置模式還存在一些問題,如偵查權的過分擴張,對偵查權的行使缺乏有效的制約等。基于任何權力都有自我膨脹的特性,在目前我國偵查程序法治化程度不高、偵查權未受有效束縛的狀況下,公民的人權極易受到侵犯。因此,我們應當選擇最有利于保障公民人權的判斷標準來界定誘惑偵查合法與非法的界限。較之于單獨適用主觀標準或客觀標準,“分離式混合”標準更有助于限制誘惑偵查的濫用,實現保障公民人權的目標。因為引誘行為只要符合主觀標準或客觀標準二者之一的,即只要滿足“引誘行為使之前沒有犯罪傾向的人產生了犯罪傾向”,或者滿足“引誘行為足以使社會一般人去實施犯罪”,該誘惑偵查就是非法的。與單獨適用一個標準相比,誘惑偵查被認定為非法的可能性更大了,這樣顯然更有利于保障公民的人權。

第三,“分離式混合”標準已被美國部分州所采納。在美國,也有部分學者主張采用“分離式混合”標準作為判斷警察圈套辯護是否成立的標準。誠如羅德教授所言,“辯方只要能夠證明引誘行為符合主觀標準或客觀標準之一的,警察圈套辯護就成立。簡而言之,警察圈套辯護既可以通過證明警察的引誘行為超出了一般人的抗引誘承受限度而成立,也可以通過證明被告人事前沒有犯罪傾向而實現”。受這種理論的影響,美國目前佛羅里達州、北達科他州與新墨西哥州等五個州采用該標準[11],這些成功的司法實踐值得我們借鑒。

(二)誘惑偵查合法性判斷標準的具體化

根據前文的論述,本文認為,在構建誘惑偵查合法性的判斷標準時,應著重從以下幾個方面考察。

第一,以主觀標準為依據,將犯意引誘型誘惑偵查⑥規定為違法。犯意引誘是指被引誘者原本沒有犯罪傾向,誘惑偵查行為引誘其產生了犯罪傾向,并促使其將該犯罪付諸實施。正如美國聯邦最高法院在Sorrels v. United States案件的判決中所述,“犯罪計劃起源于政府官員,他們將實施犯罪的傾向植入了一個無辜人的頭腦中”,這無異于制造罪犯,而“國會不可能希望它制定的法律被通過引誘好人違犯它的方式實施”[6]64,而將警察圈套作為辯護理由的主要目的在于防止警察濫用司法手段而制造罪犯[12]。基于此,美國刑法對犯意引誘型誘惑偵查持明確的否定態度。為了有效規制犯意引誘型誘惑偵查,2002年美國在出臺的《聯邦調查局喬裝偵查行動準則》中明確規定“誘惑偵查只能針對有合理理由相信其已經有犯罪傾向的人”[13]。借鑒美國的做法,我國應明確規定犯意引誘型誘惑偵查為非法的誘惑偵查,除非偵查人員有合理的理由相信,被引誘者在被引誘之前已經具有明顯的犯罪傾向。

第二,以客觀標準為依據,嚴格限制誘惑偵查的引誘程度。在客觀標準中,可通過肯定警察圈套辯護理由,在法律上否定過度的引誘行為,從而防止司法人員實施過度引誘行為。關于過度引誘應當如何判斷?美國學理和判例都沒有統一的表述,雖然各自的表述不同,但是基本內容相差不大,即引誘行為如果能夠有效地說服或引誘一般人去實施犯罪,那么該引誘行為就是過度引誘行為。換言之,如果警察的引誘行為超出了一般人的承受度,那么該引誘行為可以認定為非法誘惑偵查。本文認為通過一般人的承受度來判斷引誘行為是否過度,這一方法基本上是合理的,值得我們借鑒,但如何界定一般人的范圍是一個應當重視的問題。在美國的司法實踐中,一般人通常由陪審團來界定,陪審團體現了常識性的正義[14]。因為美國的陪審團都是由普通公民組成,他們能直接反映社會中大多人的觀點,從而界定出合理的一般人。然而,我國法院的合議庭大多由法官組成,法官對于引誘行為是否過度的判斷往往取決于法官本人的社會經驗、知識結構、閱歷等因素,這對法官提出了極高的要求。有鑒于此,我國有必要完善人民陪審員制度或者構造判例制度,為法官在對引誘行為是否過度的判斷上提供一個可操作的、客觀的參照與佐證。

另外,在美國,警察圈套辯護主要適用在毒品犯罪、郵寄兒童色情物品、賄賂、洗錢、賣淫、違反酒類管制、違反價格控制等無被害人的嚴重犯罪案件中[15]。即誘惑偵查只能適用于那些隱蔽性強、取證困難的犯罪案件。筆者認為我國應當借鑒該作法。原因有二,其一,誘惑偵查作為一種秘密偵查手段極易侵犯社會公眾的合法權益,因而誘惑偵查手段應當是警察在別無其他有效偵查手段偵破案件的前提下,不得已而采用的手段。而有被害人的案件,通常不存在隱蔽性強的難題,無需采用誘惑偵查即可偵破。其二,誘惑偵查具有高效益性與高風險性的雙重屬性,根據比例原則,對輕微的刑事案件適用誘惑偵查,風險與收益不相匹配,因而不值得適用誘惑偵查[8]。綜上所述,我國目前適用誘惑偵查的案件范圍應限定在毒品犯罪、賄賂犯罪這些取證困難且社會危害性嚴重的犯罪中。

注釋:

① 警察圈套是指國家司法人員或者他們的代理人為了獲得對行為人起訴的證據而引誘行為人實施犯罪行為,如果不是被引誘,行為人就不會實施犯罪。行為人以此為理由提出無罪辯護。參見劉士心.美國刑法中的犯罪論原理[M].人民出版社,2010:213.

② Brennan法官是聯邦法院最后一位支持警察圈套應當適用客觀標準的法官,其于1988年在Mathews v. United States一案中放棄適用客觀標準,自此聯邦法院的所有法官支持適用主觀標準。參見Mathews v. United States,485 U.S. 58,pp66-67(1988).

③ 事實上,該條并未出現“誘惑偵查”的字眼,僅僅出現“誘使”二字,因此有少數學者認為新刑訴法并未將“誘惑偵查”納入規制范疇。

④ 最高人民法院于2015年5月18日印發的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》特別強調:2008年印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《會議紀要》)較好地解決了辦理毒品犯罪案件面臨的一些突出法律適用問題,其中大部分規定在當前的審判實踐中仍有指導意義,應當繼續參照執行。

⑤ “雙套引誘”又稱“回收式販賣”,其主要發生在毒品案件的偵查中,即警方人員引誘被告人販賣毒品,并向其提供毒品,然后誘使被告人將毒品賣給另一位秘密警方人員。參見劉士心.美國刑法中的犯罪論原理[M].人民出版社,2010:225.

⑥ 目前,最為流行的誘惑偵查分類方法是20世紀60年代日本提出的“兩分法”,即將誘惑偵查分為犯意引誘型誘惑偵查與機會提供型誘惑偵查。

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【責任編輯:張亞茹】

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