所有人抵押權與我國抵押權立法的選擇

劉振華

摘 要：所有人抵押權是近現代民法的一項重要制度。在大陸法系民法典的兩個代表，即德國民法典和法國民法典中，均對所有人抵押權作出了明文規定。反觀我國大陸民法，除最高人民法院在《關于<擔保法>若干問題的解釋》第77條中規定所有權與抵押權混同時始得產生所有人抵押權外，在其他規范性法律文件中都找不到關于所有人抵押權的只言片語。司法解釋的效力畢竟不同于法律，因此，最高人民法院對所有人抵押權的規定并不代表我國法律的立法態度，且本條適用范圍過窄，效力規定不甚具體。立法的這一漏洞，甚為遺憾。希望通過本文對所有人抵押權制度進行的梳理，指明我國抵押權立法承認該制度的合理性。

關鍵詞：所有人抵押權；混同；抵押權順位升進；抵押權順位固定

所有人抵押權，又稱所有權人抵押權，是指所有人在自己的所有物上存在的抵押權。按照傳統，抵押權作為一種他物權，其標的物應為他人的不動產、動產或權利，物的所有人不能在自己的所有物上為自己的債權設立抵押權。但所有人抵押權是所有人在自己的物上享有的擔保物權，成為抵押權的特例。該制度對于穩定擔保秩序、維護交易安全、促進抵押權的證券化發揮了重要作用。我國現行民事立法對該制度沒有規定，鑒于該制度的重要作用，我國應在廣泛借鑒外國先進立法、學說與判例的基礎上引進該項制度。

1 所有人抵押權的歷史發展

1.1 羅馬法

近現代民法的許多制度均起源于距今30多個世紀的古羅馬法，所有人抵押權亦是如此。

在古羅馬法時代，法律側重保護債權人的利益，所以將擔保物權的設定視為債務人責任的加重。羅馬法最初認為，擔保權必須從屬于債權而存在，應嚴格固守擔保權的附隨性，“被擔保債權消滅，擔保權也隨之消滅”成為債權與擔保權關系的一條鐵律?；诖朔N理念，先順位的擔保權因被擔保的債權的消滅而消滅，后順位的擔保權因而當然升進其順位。另外，古羅馬法不承認所有人可以在自己的物上享有限制物權。當所有權和擔保物權發生混同時，擔保物權當然消滅。由此，不動產所有人在自己的所有物上為自己設定抵押權在古羅馬法便沒有了生存空間。

無論是因為被擔保債權的消滅，還是因為所有權與抵押權發生混同，后順位的抵押權因而升進其順位都有取得不當得利之虞。在同一標的物上存在數個擔保物權，而先順位的擔保物權與所有權混同時，為防止后順位擔保物權的升進而損害所有人的利益，古羅馬法后來創設了所有人抵押權制度。其可分為兩種基本形式：保有債權的所有人抵押和不保有債權的所有人抵押。在保有債權的所有人抵押中，先順位的抵押權人取得擔保物的所有權，或者擔保物的第三取得人向抵押權人為清償而受讓抵押權人的債權時，抵押物的所有人對后順位的抵押權人享有“抵押權訴權”。在不保有債權的所有人抵押中，債務人為抵押物的所有權人，債務人與抵押權人發生混同，債權、債務亦發生混同而使債權歸于消滅，但此時抵押物的所有人對后順位的抵押權人不享有“抵押權訴權”【1】。

1.2 法國法

法國民法典在相當程度上繼承了古羅馬法的所有人抵押制度，但其立法例關于所有人抵押的類型卻與古羅馬法有所不同。法國法關于所有人抵押權的立法，大致經歷了三個時期。

第一個時期時1789年法國大革命之前。此一時期，受古羅馬法影響，羅馬法抵押權制度在法國各地區得到廣泛應用。時人遵循古羅馬法“被擔保債權消滅，擔保權也隨之消滅”的理念，無論何人都不得在自己的所有物上為自己設定抵押權，當所有權與抵押權發生混同時，抵押權消滅。

第二個時期從1789年法國大革命開始到1804年拿破侖《民法典》的制定實施。此一時期，法國社會革命浪潮不斷，復辟與反復辟斗爭激烈，社會動蕩不安，以至于抵押權在此背景下也發生了深刻變化。受重農學派影響，共和3年10月19日，法律規定所有人可以在自己土地價格的3/4限度內發行抵押證券用作債權的擔保。該抵押證券類似于票據，可以背書轉讓。但因該制度理論基礎過于晦澀難懂，故在實務上難以應用。共和7年2月11日，法律將之廢除。

第三個時期是1804年法國民法典制定實施之后。依照法律規定，抵押權隨不動產而存在，而不問不動產歸誰所有，所有人可以在自己的物上為自己的債權設定抵押權，當抵押權與抵押物的所有權發生混同時，抵押權不消滅，可成立所有人抵押權【2】、【3】。

1.3 德國法

德國法關于所有人抵押權的觀念，是在抵押權的從屬性得以緩和，以及抵押權被解作一種價值權后出現的。在德國法史上，所有人抵押權最初是因繼承和法律行為使所有權和抵押權同歸一人時，作為一種例外被承認的【4】。1824年普魯士宣言宣稱：不動產所有人以自己的不動產為債權人設定抵押權，在債務得到不動產所有人清償后，抵押權并不消滅，而是移轉于不動產所有人享有。

此后，隨著學術研究的日益發達，越來越多的學者認為無論債權存續與否，抵押權均可移轉于所有人。其時的登記制度也為所有人抵押權的設定準備了條件【5】。19世紀中期以后，承認無債權的土地債務成為立法的一項重要任務。此后的情況也表明，發端于19世紀末期的民事立法運動完成了這一任務，不動產所有權人可以在自己的土地上為自己設定所有人抵押權，此規定顯見于各州法律。

德國法上的抵押權制度可分為兩種：一是附隨性較為緩和的流通抵押權（德國《民法典》第1113條至1183條之規定）；另一種是附隨性較為嚴格的保全抵押權（德國《民法典》第1184條至1190條之規定）。前者又稱為“證券式抵押”，是指作為債權擔保的抵押權可以脫離主債權而獨立存在，并可作為投資標的而自由流通。保全抵押權是指以保全債權為目的，嚴格遵循擔保物權附隨性特點的抵押。流通抵押權使抵押權得以克服擔保功能的局限性而向融資功能發展，而此一制度的建立與完善恰恰需要依賴所有人抵押權制度的支撐。

依現行德國民法，其在繼承古羅馬法的所有人抵押權制度時，擴充了所有人抵押權適用的范圍，承認所有人抵押權的普遍性。在發生被擔保的債權消滅、債權人拋棄抵押權、第三人滌除抵押權、所有權與抵押權發生混同等諸情形時，抵押物的所有權人取得抵押權【6】。

1.4 瑞士法

瑞士民法對于先順位抵押權因法定原因而消滅時，后順位的抵押權是否升進的問題，先后采取了升進和固定原則。對于順位固定原則，如1907年瑞士《民法典》第813條第2款規定：“不動產擔保物權在登記之時，以保留一定優先金為條件，可設定第二位或以下任意的順序”；第814條第1款規定：“就一筆土地設定不同順位的不動產擔保物權的，如第一順序不動產擔保物權消滅時，其后位的不動產擔保物權人無請求升位的權利”。

1.5 日本民法和我國臺灣地區民法

日本民法和我國臺灣地區民法關于所有人抵押權的規定一致，僅在所有權與抵押權發生混同時才能成立所有人抵押權【7】。并且即使所有權和他物權發生混同，也不能當然成立所有人抵押權，必須在有“但書”之情形下方可成立所有人抵押權。因此，在日本民法和我國臺灣地區民法上欲成立所有人抵押權，必備以下條件：1.所有權與抵押權發生混同。同一抵押物的所有權和抵押權同歸一人時，所有人抵押權才可能成立。若非因混同，而是由于債務人清償債務或抵押權人拋棄抵押權，均不能成立所有人抵押權。2.須抵押權的存續于所有人有法律上的利益。所謂“抵押權的存續于所有人有法律上的利益”，是指下列兩種情況：（1）數個抵押權在同一抵押物上發生競合；（2）先順位的抵押權與所有權發生混同，即混同后仍有后順位的抵押權。

2 關于所有人抵押權本質的學說

在物權法領域，抵押權是一種他物權。既然為他物權，則其權利應指向他人之物，即應在他人之物上設定?！八恕奔瓤梢允莻鶆杖耍部梢允堑谌?。而作為特殊抵押權的所有人抵押權，則是在自己的物上設定的。自羅馬法以來，在擔保物權方面均奉行“擔保權的不可分性”和“擔保權的附隨性”原則，因此，所有人抵押權無疑是對傳統擔保物權理論的一種修正甚至是顛覆。若堅守傳統民法理論，則所有人抵押權沒有存在的合理性。在自己的物上除了所有權外，所有人抵押權有什么充足的理由得以設定？學者們關于所有人抵押權的討論，其中心問題即在于此。歸結起來，有下列五種學說【8】。

2.1 對自己的物的權利說

該學說由學者哈特曼（Hartmann）和胡貝爾（huber）倡導。哈特曼指出，物權可依一定的方向或目的加以區別。也即，權利人借助于特定的物權而欲達成的目的，便是各種物權的區分標準。各種物權各有其目的，正是該特有目的才賦予物權的支配力以一定的方向，并因此確定其內容，限制其范圍。但因各物權之特有目的產生的契機不同，故而有的物權被稱為他物權，有的物權則演變為對于自己物的權利。

2.2 抵押權說和土地債務說

這兩種學說均認為在自己所有的土地上可以成立所有權以外的權利。朗格（Lange）主張所有人抵押權的性質是“抵押權”。他認為，所有人抵押權是一種真正的、基本的抵押權，是“物上負擔”的源泉；主張所有人抵押權的性質是“土地債務”的學者，僅以成文法上的規定來詮釋所有人抵押權。此外，還有學者將所有人抵押權主張為“對將來債權的抵押權”，如邁博姆（Meibom）和鄧伯格（Denburg），他們認為，在所有人抵押權設定之時，只是將來誰是債權人并不確定，所以才以土地所有人的名義而進行抵押權的登記。

2.3 次序保留說

該說由學者施溫德（Schwind）所倡導。他認為，只有土地所有人才享有將土地換價的權利。土地所有人可以借助土地登記而使土地的價值獨立化，把土地的價值分為若干部分，并將一部分價值保留在自己手中。因而所有人抵押權是為土地所有人的利益而在土地登記簿上所采取的一種形式，即土地所有人為了自己土地的將來信用，而把優先次序保留在自己手中。

2.4 價值分割說

該說由布雷默（Bremer）和奧伯恩克（Oberneck）所倡導。他們認為所有人抵押權是土地所有人對于抵押物的一部分價值的優先取得權。換言之，是以抵押權的形式表現土地所有權人的獨立權利，并不是真正的擔保物權，實際上是一種淵源于所有權的獨立的價值取得權。

2.5 所有權說

該說由哈根（Hagen）和恩德曼（Endemann）所倡導，獲得了多數學者的支持，是事實上的通說。

恩德曼說，所有人抵押權的實體法上的本質，既不是抵押權，也不是土地債務，更不是登記簿上的空位子而是對后順位抵押權具有排斥效力的所有權。它不是他物權，只是在形式上將其登記為抵押權而已。恩德曼進一步解釋說，所有人抵押權不是權利人對土地的支配權，而是對拍賣土地的價金的權利。故抵押物一旦被拍賣，所有人便可依登記簿所記載的順位取得一定的金額。唯應注意的是，土地所有人對于拍賣土地的價金的取得權并不是基于債權人的身份而享有的權利，而是基于土地所有權人的身份享有的權利，土地所有權人可依登記簿所記載的順位從拍賣所得價金中受特定數額之金錢的支付。

3 所有人抵押權的類型化及效力

立法例上的所有人抵押權，可分為原始的所有人抵押權和后發的所有人抵押權【9】。

3.1 原始的所有人抵押權

所有人在自己的所有物上為自己設定的抵押權自始為所有人的利益而存在。依照德國民法，原始的所有人抵押權不僅是所有人在自己的物上為自己設定的抵押權，而且該抵押權的設定不以被擔保的債權的存在為前提。如德國《民法典》第1191條規定：“土地，得以因設定負擔而向受利益的人就土地支付一定金額的方式設定負擔（土地債務）”；第1196條規定：“土地債務亦得為所有人設定之”【10】。

3.2 后發的所有人抵押權

即原為他人利益而設定的抵押權，抵押物因法定原因歸屬抵押權人時，抵押權由成為物之所有人的抵押權人繼續享有。 后發的所有人抵押權作為抵押權得以在物上繼續存在，但原抵押權所擔保的債權卻可能已經歸于消滅。因此，后發的所有人抵押權又可依原被擔保的債權是否存在而分為保有債權的所有人抵押權和不保有債權的所有人抵押權。

之所以將后發的所有人抵押權分為“保有債權的所有人抵押權”和“不保有債權的所有人抵押權”，是因為抵押權與所有權的混同和被擔保的債權與債務的的混同是有嚴格區別的：抵押權與所有權發生混同，但被擔保的債權與債務不一定混同；抵押權與所有權發生混同時，被擔保的債權也可能與債務發生混同。因前一種混同而生之所有人抵押權保有債權，如抵押權人拋棄抵押權；因后一種混同而生之所有人抵押權不保有債權，如債務人繼承了被繼承人的債權、債權因清償而消滅。兩種混同的發生原因應視抵押物屬于何人所有。抵押物如屬于債務人以外的人，如物上保證人或第三人取得所有權時，則無論混同的原因是由于繼承、讓與、代位清償或是其他原因，均可成立保有債權的所有人抵押權。原因在于此時債權、債務并未混同，即另有債務人存在，所以債權保有。若抵押物歸屬于債務人所有時，是否保有債權則不能一概而論。如因繼承而混同，則成立不保有債權的所有人抵押權；如因讓與而混同的，若債務人為受讓人則成立不保有債權的所有人抵押權，若抵押權人為受讓人時，則成立保有債權的所有人抵押權【11】。

保有債權的所有人抵押權和不保有債權的所有人抵押權效力不同，以下分述之。

1）保有債權的所有人抵押權

此種抵押權與普通抵押權的處分力和對抗力沒有差別。如在破產程序中，保有債權的所有人抵押權可以作為行使別除權的基礎。以下是保有債權的所有人抵押權的主要效力：（1）所有人抵押權可為讓與。對于保有債權的所有人抵押權而言，抵押權人可以將債權和抵押權一同讓與第三人或為第三人設定擔保【12】。（2）所有人抵押權可為拋棄。所有人抵押權因為抵押權人的拋棄而消滅，但被擔保的債權并不受其影響。（3）所有人抵押權的順位可為處分。所有人抵押權人可以為后順位抵押權人的利益讓與或拋棄其抵押權的順位。（4）抵押物可為處分。抵押權和所有權發生混同時，所有人可就同一抵押物設定新的抵押權或將抵押物讓與第三人。但需注意的是，所有人抵押權并非所有權的從權利，除非所有人讓與抵押權時另有意思表示，否則抵押物的讓與或處分不得解釋為抵押權的讓與或處分【13】、【14】。

2）不保有債權的所有人抵押權

因為沒有被擔保債權的存在，故此類所有人抵押權不能發生破產程序中別除權的行使，也不能將抵押權和債權一同轉移他人或為他人提供擔保，所有人抵押權人更不能就抵押物優先受償。以下是不保有債權的所有人抵押權的主要效力：（1）所有人抵押權讓與的禁止。因為不保有債權，故此類所有人抵押權僅為阻止后順位抵押權升進順位而存在，所有人不得將抵押權單獨讓與他人或為他人設定擔保物權。（2）所有人抵押權可為拋棄和順位處分。此理同保有債權的所有人抵押權。（3）抵押物的處分。處分抵押物時，所有人應將抵押權和所有權一同讓與第三人，由受讓抵押物的第三人取得所有人抵押權的利益，抵押權不得聲明保留【15】。

4 我國物權立法對所有人抵押權的選擇

4.1 我國民法與所有人抵押權

在民法理論上，所有人抵押權的主要作用在于排除混同原則和抵押權附隨性原則的適用，以促進抵押權的流通和不動產金融的發達，此時抵押權證券化尤為重要。其次，所有人抵押權是抵押權制度的重要組成部分，而我國現行民事法律沒有關于所有人抵押權的規定，顯然在立法上是一個缺憾。那么所有人抵押權在我國是否有其存在的法律依據？

有學者以“物權法定”原則來否定在立法上對所有人抵押權進行補充。因為我國物權立法奉行“物權法定”原則，物權類型及內容應當由立法機關通過法律予以規定，所有人抵押權在物權法上沒有被具體規定，不得稱為抵押權的類型；其次，“物權法定”原則不允許以類推適用的方法創設法律所未規定的物權，以防止當事人以法律行為來規避“物權法定”原則。所以，所有人抵押權在我國立法上沒有進行補充的法律依據【16】。

也有學者認為，所有人抵押權并非一種新的物權種類，它是附屬于抵押權的“類型化”的擔保物權，在學說和實務上承認所有人抵押權并不違反“物權法定”原則。且“物權法定”原則現在已出現緩和趨勢，在法定的物權種類范圍內承認性質相同但內容有所變異的特殊物權并不違反“物權法定”原則。日本和我國臺灣地區民法均實行“物權法定”原則，雖然并未明文規定所有人抵押權，但理論和實務上都對所有人抵押權的存在持肯定的態度，借助于民法關于所有權和他物權混同的“但書”規則，一致認為在同一物上所有權與抵押權發生混同時，發生所有人抵押權。

在德國、法國、瑞士的立法例上都有所有人抵押權的明文規定。日本和我國臺灣地區民法依照所有權和他物權混同而他物權有條件地不消滅的例外規則承認了所有人抵押權。立法例上所有人抵押權所蘊含的法理可為補充我國民法存在的所有人抵押權漏洞的一種方法。從比較法的角度看，我國民法應當承認所有人抵押權。

4.2 我國民法承認所有人抵押權的合理性及我國民法所有人抵押權的類型

承認所有人抵押權，首先有利于保護所有權人的利益，并防止后順位的抵押權人有取得不當利益的機會，避免先順位的抵押權人和后順位的抵押權人發生利益失衡的現象；其次，也是健全我國抵押擔保制度的一個環節，主要表現在四個方面：1）承認所有人抵押權，為抵押權因與抵押物的所有權發生混同而消滅的原理具有相對性奠定了基礎。2）承認所有人抵押權，為抵押權具有附隨性相對化創造了條件。3）承認所有人抵押權有利于防止發生抵押權的順位升進主義無法避免的不當后果，有條件地實行抵押權順為固定，為抵押權的證券化創造了條件。4）承認所有人抵押權是對我國民法借鑒其他法域的立法例、完善我國抵押擔保制度的有益嘗試。

如果我國民法要承認所有人抵押權，那么要承認何種類型的所有人抵押權？這與我國民法規定的抵押權的順位性相關。我國《擔保法》第54條規定：“ 同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償：（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償”，依照上述規定，在同一標的物上設定有數個抵押權的，設定在先的抵押權優先于設定在后的抵押權，各抵押權人以抵押權設定的先后順位行使權利。

德國、瑞士民法以所有人抵押權的取得制度固定抵押權的順位而實行抵押權的順位固定主義，無論債權消滅還是抵押權人拋棄抵押權，抑或是所有人取得抵押權，后順位抵押權仍然固定在原來的順位上。我國民法并不實行抵押權的順位固定主義，但我們有不能不考慮抵押權和所有權發生混同時抵押權人利益的維護問題。抵押權順位升進主義犧牲了所有權人的利益，增加了后順位抵押權人取得不當利益的機會【17】。

基于以上考慮，我國民法上的所有人抵押權應當以抵押權和所有權發生混同時的所有人抵押權為限。我國學者起草的《中國物權法草案建議稿》第330條規定：“同一物上設定的抵押權與該物的所有權歸屬于一人，且在該物上另有其他擔保物權時，抵押權不因混同而消滅”【18】；最高人民法院《關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第77條規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權”。

參考文獻

[1]參見陳棋炎：《關于所有權人抵押本質之研究》，第692頁，載《民法物權論文選輯》（下），臺北，五南圖書出版公司，1984

[2]參見（日）石田文次郎：《投資抵押權的研究》，第264-265頁，有斐閣，1932

[3]法國民法典第2114條第1款和第3款規定：抵押權是為清償債務而對不動產設定的物權，不論不動產歸誰所有，抵押權隨不動產而存在。

[4]參見1794年《普魯士普通邦法》的附則：《1802年敕令》和1843年《薩克森法律》

[5]參見1843年《薩克森法律》和1872年《普魯士土地所有權取得法》

[6]參見孫憲忠：《德國當代物權法》，第282頁，法律出版社，1997

[7]參見我國臺灣地區民法第762條、日本民法第179條第1、2項

[8]參見（日）石田文次郎：《投資抵押權的研究》，第274頁，有斐閣，1932

[9]參見史尚寬：《物權法論》，第293頁，臺北，自版，1979

[10]德國現行法上的不動產擔保權，包括抵押權、土地債務和定期金土地債務。其中，抵押權以債權的存在為前提，從屬于債權；土地債務不以債權的存在為前提，不從屬于債權。土地債務在歸屬于不動產所有人本人時，稱為“所有人土地債務”。

[11]參見鄭玉波：《民法物權》，第284頁

[12]參見日本民法第375條，我國《擔保法》第50條、《物權法》第192條

[13]參見史尚寬：《物權法論》，第295頁，臺北，自版，1979

[14]參見陳棋炎：《關于所有權人抵押之成立及其效力之研究》，第737頁，載《民法物權論文選輯》（下），臺北，五南圖書出版公司，1984

[15]參見陳棋炎：《關于所有權人抵押之成立及其效力之研究》，第741頁，載《民法物權論文選輯》（下），臺北，五南圖書出版公司，1984

[16]參見崔建遠：《我國擔保法的解釋與適用初探》，載《吉林大學社會科學學報》1996年第2期

[17]參見陳棋炎：《關于所有權人抵押之成立及其效力之研究》，第705頁，載《民法物權論文選輯》（下），臺北，五南圖書出版公司，1984

[18]參見梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，第66頁，北京，社會科學出版社，2000