“一帶一路”新戰略下我國對外投資的法律風險探究

馬麗多

（上海海事大學，上海 201306）

1 我國對外投資面臨的法律風險

1.1 對外投資進入階段的法律風險

1.1.1 東道國投資限制

我國企業對外投資往往伴隨著在東道國投資設立項目公司，通過資本注入公司的方式進一步進行項目開發。然而一些國家，出于對本國股權的保護，會對外資企業的股權進行一定程度的限制，例如在特定領域內的外資公司股權比例限制、一定的股權轉讓限制等。

“一帶一路”戰略途徑60多個國家和地區，其中許多國家會在基礎設施領域設置產業負面清單，包括醫療、教育、科技等社會事業項目的建設領域，鐵路、道路等交通設施的建設領域，供水、供電、供氣和生活生產廢棄物無公害化處理等市政公用事業及基礎設施領域。因此如果是在東道國負面清單范圍內的產業的話，則我國不能進行投資。

另外，有些國家和地區會對投資產業做出限制，分為限制類行業與禁止類行業。這些禁止性與限制性行業的設定，給我國企業對外投資帶來了許多限制和制約。如果我國對于這些規定沒有事先的了解而貿然投資，則會導致前期資金與技術投入全部“打水漂”。

出于對本國市場的保護，許多國家會采取設置貿易壁壘的方法來控制進口比例。例如對于哈薩克斯坦來說，由于本國生產力的相對落后，中國向其出口的商品占據了較大的份額，對其市場有重大的影響。因此，哈薩克斯坦已經通過大幅度提高進口關稅以及簽訂相關國際協議的方法，對我國產品以及其本國產品實行差別待遇。現如今，根據哈薩克斯坦實行的稅法，在多個領域內對相關產品征收的關稅稅率遠遠超過平均水平，糖類、肉類等的關稅稅率甚至達到了30%，遠遠高于8.6%的關稅稅率平均水平。

由于我國是出口大國，并且因為企業對外投資的局限性，東道國本國貿易保護的設立對我國對外投資設廠有非常嚴重的不利影響。另外，從技術性貿易保護角度看，哈薩克斯坦針對規定范圍內的進口的中國商品有更為嚴格的檢測標準要求，這無疑會大大加重我國企業的負擔。由于兩國對于產品的檢測標準與技術標準不同，該保護的設立對中國企業來說有巨大的風險。

1.2 投資經營階段的法律風險

1.2.1 勞資關系風險

中國企業在他國投資設立公司或者工廠往往采取獨資企業或者合資企業的形式，出于各種因素的考慮，往往會雇傭大批當地普通工人和技術、管理人員，因而不可避免地產生勞資矛盾與勞資糾紛。勞資關系具有對立統一的特性，任何企業在生產經營過程中都會或多或少地遇到勞動爭議方面的問題。然而，如果一家企業勞動爭議頻繁，勞動爭議牽涉人數眾多，那么將會影響企業的正常運作和生產經營，影響企業的收益，甚至可能會導致企業的破產。我國企業在進行對外投資和跨國收購后，有時候會根據具體的經營需求對被收購企業原有人員作出適當調整或者裁員決定。但是，由于各個國家之間對于勞動政策的巨大差異，對于同一件事情，根據兩國不同的法律，往往會得出大相徑庭的結果。當東道國利益與投資企業利益相違背的時候，東道國通常會出于自身利益考慮，因而損害投資公司的利益。

例如，在中國，沒有關于臨時工的具體法律條文，而在加蓬的臨時工合同中，法律明文規定臨時工的使用最多為一周，否則該員工就會合法地自動轉為長期工人。因此，企業不得隨意與之解除合同，不僅要支付其與正式員工相等的薪資待遇，還要就解除合同本身支付相應的補貼與賠償。在之前的具體案例中，就發生過這樣的情況。我國企業在加蓬承包項目的期間，在想解除與當地臨時工人合同的時候，受到了工人的抗議和起訴。然而根據當地法律，這些臨時工人實際上已經是正式工人，因而他們的抗議和訴求是合法的，我國企業不得不為此支付了高昂的費用。

1.2.2 環境保護風險

根據目前的數據統計來看，中國企業對外投資領域的選擇上，主要資金流向集中在能源、資源領域的勘探、開發方面。而在能源、資源開發過程中，由于工程浩大以及其儲存方式的客觀條件決定，很有可能觸碰環境保護問題。從當今世界來看，對于生態環境保護的研究已經成為許多國家和地區廣泛重視的課題。環境保護門檻的日益提高不僅將大幅度提高企業的生產經營成本，同時也使中國企業在境外投資過程中可能遭遇環境保護的風險。

另外，很多東道國對于這個問題有著嚴格的限制和規定。例如哈薩克斯坦頒布的新《環境保護法》中，對于可能危害生態的工業技術和設備采取了明令禁止。東道國類似關于環境保護的相關政策的實行，給我國企業對外投資帶來了更大挑戰。我國必須要重視并遵守國際通用環境公約以及東道國設立的環境保護標準，否則，我國將需要承擔巨額的賠償費用，而且對于我國企業的國際聲譽也是巨大的打擊。

手性金屬-有機骨架材料[Zn（2D-Cam）（24，4′-bpy）]n薄層色譜對苯磺酸氨氯地平外消旋體的分離研究…………………………………………………… 張 美等（13）：1764

1.2.3 資本運作風險

對外投資的本質，實質上就是一種資本運作。我國通過將資金投入東道國相關企業或項目的方式，進行資金、資源的整合，再通過一定范圍內的生產要素的有效配置，實現經濟利益。由于“一帶一路”戰略所跨越的國家和地區范圍非常廣闊，并且一些跨國公司往往規模巨大，因而其資本運作很有可能跨越多個國家和地區。每個國家和地區都有自己獨特的司法背景和法律制度，其法律背景的不統一甚至巨大差異給資本運作帶來了巨大的困難，這無疑大大加強了投資的法律風險。一個典型的案例是之前的我國石油公司收購哈薩克斯坦PK石油公司案。由于該石油公司是在加拿大注冊并上市的公司，但他的生產經營所在地在哈薩克斯坦，并且在美國、加拿大、英國等多個國家上市，因而在具體的收購過程中，由于牽涉國家的數量眾多，各個國家之間的法律規定和相關政策不盡相同，給我國石油公司的收購工作帶來了許多麻煩。

2 如何防范對外投資中存在的法律風險

2.1 政府對防范企業對外投資法律風險的支持

2.1.1 發揮政府引導作用

“一帶一路”戰略是我國近年來提出的最為重要也最為矚目的戰略，因此，國家和政府必須從宏觀的經濟總體局勢出發考慮問題，預估、預判“一帶一路”戰略實施后我國經濟發展方向，以及對外投資總體發展態勢。我國許多企業由于規模的限制以及信息渠道的閉塞性，往往缺乏對于東道國政策法律的準確認識。為了使我國企業在對外投資中規避風險，立于不敗之地，國家和政府應當及時發布有關投資環境與投資政策的權威信息，不斷完善對外投資信息咨詢服務，完善信息系統，建立完備的外國企業相關法律政策系統方便我國企業查閱，加大宣傳力度，對我國境外投資實施全方位監管，對企業進行積極正面引導。

我國政府應主要從以下幾個方面進行引導：（1）利用我國駐東道國的使館、領館、以及其他的駐外機構和商業團體對東道國有關投資方面的政策、法律以及相關的行業進行信息的收集、整合，并在將這些信息進行分析研究后向全社會公布，為企業提供完備的信息咨詢服務。（2）不斷加強加快對各行業的法律風險預估以及安全評估標準，為企業提供一目了然的投資法律風險分析。（3）加強對企業融資的政策性扶持力度，簡化企業融資程序，減輕企業資金壓力，為企業對外融資創造良好的融資環境，充分盤活民間資源。

2.1.2 加強境外風險防范機制

由于“一帶一路”戰略的積極促進作用，我國企業將會不斷擴大對外投資規模以及投資力度，因此極有可能導致部分企業出于急功近利的心理而進行盲目投資的行為。且部分企業缺乏對于自身能力的準確認識，可能會在沖動下做出不利于自身利益的選擇。因此我國政府作為宏觀調控的主體，必須完善境外投資風險防范機制的建設，加強對于國際投資環境的風險評估和安全預警，并及時向投資企業發布安全預警信號。在我國企業對外投資的審批程序上，我國政府要嚴格把關，向企業提出切實可行的建議和整改方案，把我國企業對外投資的法律風險降到最低。

2.1.3 建立、健全爭端解決機制

在我國境外投資的過程中，不可避免地會與東道國相關企業或政府產生國際貿易間的摩擦與矛盾，這就需要我國政府不斷建立、健全實際爭端發生時的解決機制。

我國應該加大建立、健全爭端解決機制的力度，與東道國共同創造雙方均可接受的、有權威性的爭端解決方案。目前，我國已經同俄羅斯、科威特、哈薩克斯坦、塔吉克斯坦等國簽署了圍繞“一帶一路”建設而制定的合作協議。并且，中國已經同包括巴基斯坦、新加坡、東盟等在內的20多個國家和地區簽署了12個自貿協定。這些協定為和平有效解決我國帶外投資時所遭遇風險和矛盾起到了至關重要的作用。

我國在與“一帶一路”戰略沿線國家和地區簽訂合作協定時，需要注意以下幾點：（1）在協定中明確規定當糾紛發生時的法律適用，避免在爭端出現后的具體解決過程中發生適用沒有與我國簽訂合作協定國家法律的情況。（2）應當充分考慮我國企業對外投資過程中的現實需要，大力加強對我國企業境外投資的保護力度和保護范圍。例如，在簽訂合作協定時應當堅持平等原則，明確規定兩國在投資過程中應當對對方國民在本國的投資進行保護，避免出現權利義務的不平等情況。

2.2 企業防范對外投資法律風險的對策

2.2.1 開展法律盡職調查

首先，應對東道國投資的整體法律環境進行調查。我國企業對外投資必須了解東道國法律對于外來投資者相關方面的市場準入機制，投資利益征稅稅率的法律規定等。我國企業在對外投資之前，如果能夠對東道國稅率問題進行分析了解，那么可以將利潤轉移到征收較低稅率的國家或地區，從而減輕跨國企業的稅收負擔。東道國的投資環境和相關法律制度，決定了外來企業如何在相關企業進行投資、如何建設以及如何運營。一般而言，當律師做完相關的盡職調查后，會形成東道國法律環境方面的研究報告。這份報告里會針對特定的國家和特定的業務作出，很少會發生兩家企業有相同背景的投資的情況，因為法律環境報告所包含的內容包括東道國、投資目標和具體企業等內容，各個企業因項目不同，相關的投資計劃也有所不同。

其次，應對投資目標即并購項目中的目標公司和關聯公司進行盡職調查。法律盡職調查的內容應該覆蓋目標公司的各個方面，包括公司具體的股權結構，股東情況以及其股權所有權的情況，公司資產狀況等。這樣有利于我國投資方對投資項目的可行性、操作性及盈利性進行預估預判。

再者，還應該對投資項目本身開展法律盡職的調查。首先，要調查該投資項目在東道國是否有相應的資格，是否違背當地禁止性或限制性行業規定；該項目在東道國與本國是否已經取得了政府的批準；與該投資項目相關的各種相關證件與審批是否已經完備等。

2.2.2 設置靈活的退出機制

外國投資者退出東道國主要指的是“國際直接撤資”，是指母公司全部或部分終止其對海外子公司的擁有。也就是說，外國投資者全部或部分終止其在東道國的投資活動。主要分為兩種情況，一種叫主動撤資，另一種叫被動撤資。主動撤資是指公司自行決定的撤資，是指企業在發展經營狀態不良好的狀況下，母公司為了減少虧損而決定撤資。被動撤資是指外國投資者沒有理由地被東道國政府以征收、征用的形式接管控制管理權。

主要針對主動撤資的情形，我國企業應事先做好相應的應對措施。在我國對外投資的過程中，有些項目，尤其是涉及到公共基礎設施和能源領域的項目，其持續期限可能長達十幾年甚至幾十年。在長期的投資過程中，有可能會面臨各式各樣的問題，例如東道國相關政策的巨大變化，投資成本的增加等，因此設立靈活的退出機制有利于減少時間因素所帶來的投資成本，快捷有效地進行風險轉移。而在具體的企業經營階段，如果企業發生了經營狀況不理想，繼續經營可能導致更為慘重的損失的情況下，設立靈活的退出機制有利于將我國企業的風險降到最低。

3 結語

在我國“一帶一路”戰略背景下，我國企業積極走出國門，融入“一帶一路”的建設既是響應國家號召的需求，同時也是抓住自身發展重大機遇的關鍵。海外投資的機遇與風險并存。我國企業在對外投資時，要高度重視提高自己的法律意識，正確認識法律風險，并積極規避其發生。另外，法律風險的防范離不開法律盡職調查的展開。這樣才能使我國對外投資利益最大化，立于不敗之地。