商業方法專利保護探析

【摘 要】 本文闡述了商業方法概念和特征，分析了我國商業方法專利保護現狀，并對美歐日商業方法專利保護進行了比較，提出了完善我國商業方法專利保護的建議：確立商業方法的獨立客體類型；合理限定商業方法專利的調整范圍；細化商業方法專利的審查標準；增加網絡商業方法專利保護；提高企業商業方法專利保護意識。

【關鍵詞】 商業方法；專利保護；審查標準；完善建議

一、商業方法概念界定和特征分析

1、商業方法概念的界定

商業方法這一概念自貿易活動發展之初就已產生，通指商業經營方法，即經商、交易、做生意的策略，其內涵豐富又往往多來自于經驗傳承，傳統商業方法早已產生，一直以來被排除在專利法的保護客體之外。到20世紀末期，隨著世界經濟全球化和互聯網技術的發展，商業方法借助計算機和信息網絡技術發揮作用，在一些特殊領域中不斷創新并創造出巨大商業價值，才逐漸被人們所關注，被賦予了法律意義。

傳統概念的廣泛界定已不適于法律調整范圍內的商業方法，不同國家和地區基于對商業方法法律保護的不同需求，產生出不同商業方法的概念。美國專利商標局專利分類第705類對商業方法的定義是：“在商業經營和行政、公司的管理中形成的決定商品及服務資費的文件處理和運算程序的方法。”[1]日本專利審查部長井上正的觀點是：“商業方法專利是指依靠計算機系統完成創造的發明。”[2]國內有學者認為，商業方法是依靠計算機與媒體信息實施的商業經營活動方法。[3]將以上商業方法的定義予以分析可以看出，專利保護中的商業方法概念不再是純粹的智力活動規則或方法，它的實施往往需要借助某種技術手段，多數是計算機技術。綜上所述，將商業方法定義為借助計算機等新興技術，可以反復應用于商業運作過程中，對經濟類數據加以篩選處理。

2、商業方法的特征分析

（1）商業方法具有基礎性。商業方法作為商業活動運行的基本方式和程序，在企業運營的每一個過程中無處不在，它不僅只表現成其中純粹的營銷手段或者管理方法，也會涉及到企業運行的每個細小甚微的動作。商業方法往往涉及很多商業活動的基本方式和程序，一旦被個體權利人所壟斷，勢必會影響到相關社會行業的正常經營。因此，應當限定合理保護范疇，嚴格授予標準，力求在發明創造人和整個社會的利益之間找到一種平衡。

（2）商業方法具有智力成果的屬性。在一般的傳統看法中，商業方法是對人們日常經營過程中全部經驗的總結，缺乏創新性和技術支持。但隨著科學網絡技術的發展，越來越多的商業方法與計算機等新興技術相結合，不斷推陳出新，其作為一種創新性智力成果，早已脫離傳統經驗領域范疇。創新出各種各樣新的商業方法，但我國目前對商業方法的類型并未在相關法律中予以明確，因此，厘清商業方法的智力成果屬性，完善相關法律保護成為當務之急。

（3）商業方法具有較快創新性。商業方法的存在對企業來說是為了提高市場競爭力，增加收益，而商業方法一旦被別家模仿，企業往往可能失去占有市場競爭優勢的砝碼，此時便需要不斷推出新的方法來應對，因此，具有較快創新性是如今商業方法的重要特點。所以，在對商業方法進行法律保護的考量時，立法者必須一方面鼓勵這種創新性，通過制度激勵促使創新者不斷產出創新成果；另一方面也要注意，通過授予個人壟斷性權利的激勵手段往往也伴隨著對非權利人創新行為的限制。因此在相關法律制定時既要保護權利人權利，激勵創新，更要注意平衡權利人、使用人和社會公眾之間的各種利益。

二、我國商業方法專利保護現狀

1、專利法中缺乏商業方法的明確分類

從我國目前專利法的規定可看出，其并不確認商業方法屬于專利法的保護范疇。從我國對專利保護客體的分類來看，外觀設計和實用新型不符合商業方法與計算機技術、互聯網技術、電子商務技術等現代技術結合而產生新的專利類型的特點，所以，在我國商業方法只能申請發明專利。在涉及其審查時，只能在有關發明專利的法律規定中尋找依據，致使可操作性不強，因為我國現行法律中沒有此類別，導致對其進行統計較為困難。所以必須對商業方法發明的特征予以分析，在此基礎上進行專門立法。

2、商業方法的專利適格性審查存疑

我國現行法律沒有將智力活動的規則和方法列為專利法的保護客體。《專利法實施細則》中說明其保護客體必須為技術方案。《審查指南》中指明，要是某一商業方法是單純的智力活動的規則和方法，就不能被授予專利權。依據上述規定，商業方法不屬于專利權保護客體。而依賴網絡技術發揮作用的商業方法，如果申請單純涉及計算機程序自身或僅僅是以其他物體承載的計算機程序，也不能被授予專利權。綜上所述，現有法規對商業方法專利保護客體的規定分散且凌亂，對被排除在專利法保護客體之外的商業方法語焉不詳、過于抽象，缺乏具體規定。

3、商業方法專利的創造性審查標準過于模糊

完成專利申請的初步審查后，依照流程則理所當然的進入實質性審查階段。即對專利的“三性”審核，包括新穎性、創造性、實用性，專利法中對創造性的規定非常模糊，[4]缺乏具體衡量尺標。而在《審查指南》2010版中規定，“該判斷過程分三步進行：（1）確定最接近的現有技術；（2）明確發明的技術性特征及自身特點；（3）由發明所屬領域的技術人員識別發明是否具有顯而易見性”，有人提出，《審查指南》中的審查流程類似美國已摒棄多年的“教導—啟示—動機”程序，會產生大量劣質專利。[5]我國現行審查流程側重發明創造的技術特點及貢獻。但如果依照《審查指南》相關程序，將會導致大量商業方法不符合創造性審查標準。其次，隨著網絡技術的發展，商業方法大多呈現出與計算機網絡技術相結合的模式，且涉及多個領域，對現有技術的檢索與分析無疑也給創造性審查增加了困難。

三、美歐日商業方法專利保護之比較

1、美國

在專利制度設立之初，商業方法就被美國排除在其專利保護客體之外。直到1998年的Stated Street Bank案，才徹底宣布廢棄“商業方法除外原則”，正式確立對商業方法的專利保護。使美國確定了商業方法只需滿足“具體、實用、有形”的標準即可被授予專利。但是，從工業時代轉化為計算機時代的過程中，三性審查標準逐漸不能滿足商業方法專利審查的需要。

基于經濟發展和經驗教訓，2008年時，美國聯邦法院在著名的比爾斯基案中完善了SSB案的審查標準，[6]隨后提出了較為嚴格的“機器或轉換”的標準，要求商業方法與特定機器設備必須結合起來，不符合的發明是不可授予專利的。[7]同時否定將“機器或轉換標準”作為商業方法專利適格審查的唯一依據。商業方法的專利審查由此開始了其“去標準化”的過程，即在判斷商業方法專利的適格性時，拒絕采取剛性審查標準，因為會使審查重心放在專利申請書的撰寫形式上而忽略了對商業方法進行專利保護的真正訴求，經過多年社會司法實踐，美國在商業方法專利權能否授予上已不存在爭議。

2、歐盟

在美國對商業方法進行專利保護之初，歐盟認為商業方法不具備技術特征而對此持反對態度。但是隨著時間推移，一方面，歐盟見證了美國在商業方法專利保護之路上取得的一系列成就。另一方面，科技的發展使一大批經濟實力強盛的跨國公司呼吁對商業方法予以保護，商業方法帶來的巨大經濟效益迫使歐盟開始轉變以往的態度。1995年對Sohei案的判決使歐盟將“技術特征”明確為其審查標準。其專利局在2001年修訂的審查指南中表示：商業方法專利申請審查必須與技術問題相關。如今，歐洲已不再把判斷商業方法能否作為專利保護的客體作為研究重點，而是把更多的精力放到商業方法是否符合專利要求的創造性方面。

3、日本

一直以來，日本在商業方法的專利保護上都亦步亦趨地追隨美國的腳步，一開始堅持的否定立場也由于美國態度的變化而發生了轉變。這一轉變在其不斷修改專利審查指南的過程中展露無遺。1997年，日本專利部門在其審查指南中明確規定：商業方法不屬于專利法的保護范疇。至2001年，專利局發行有關規范性法律文件，確立了商業方法在專利保護客體中的地位，另外，對其審查流程和標準做了細致明確的規定。

日本在審查方式上采取了較為嚴格的技術性判斷原則。日本法律中也明確規定發明專利必須是“包含技術特征的創造性工作”。所以，日本特許廳認為純粹的商業方法并不應當被納入專利法的保護客體。與計算機技術相結合也能夠獲得專利權的保護，可是困難程度大于美國。

四、完善我國商業方法專利保護的建議

1、確立商業方法的獨立客體類型

隨著新興技術的發展，商業方法專利的申請量也隨之增多，但現行法律中沒有涉及該類專利申請的指導性法律文件，更缺乏一致的審查標準及規則，致使專業人員對此難以衡量，為了改變現狀，應當依據商業方法的特征，在制定法律時有所側重，有針對性地進行審查，保證審查流程的優質、高效。首先，必須在《專利法》中加入商業方法這一具體類別。這有利于專利部門對專利進行制度化管理和科學統計，也能夠使申請專利的命名和申請書的撰寫規范化。其次，在《審查指南》中予以明確規定，也可以在曾經頒布的《審查規則（試行）》的基礎上做一些改進。總的來說，專門規定并不意味著要摒棄全部目前的審查規則，只是將現行審查規則中適宜于商業方法專利保護的法律規定保留下來，添加內容豐富且易于理解的審查標準和規范，形成其獨有的審查規則。

2、合理限定商業方法專利的調整范圍

當前我國專利局對商業方法專利的態度還不甚明確，我們可以從涉及專利的法律規范推出商業方法發明在我國現存法律結構內的實際保護空間以及具體審查標準。2004年《審查規則（試行）》將其調整范圍明確規制在計算機范疇，2006年版的《審查指南》規定計算機程序本身是不能被授予專利的，僅僅是與網絡程序有關的發明創造迎合了專利保護客體范圍，《審查規則（試行）》因此被廢止。由此可看出，將其調整范圍局限在計算機和網絡技術領域太過狹隘，但也不能盲目擴大，應當將具備有益用途、能產生實際效果且可以重復和自動執行的技術方案，看作獲得專利保護的前提條件。

2000年，美日歐三方共同出示了與計算機應用相聯系的商業方法專利保護問題的研究報告，對其保護持肯定態度且在此基礎上形成了統一認識。一是由計算機實施之商業方法必須包含技術貢獻，才可能成為專利法保護客體。二是使用眾所周知的技術對公眾熟知的商業運作程序不屬于專利法保護客體。[8]從以上來看，用商業方法是否具有技術性特征作為判斷其可專利性的標準，無疑是最合適的。

3、細化商業方法專利的審查標準

我國對商業方法專利實用性的判斷可以參考《專利法》相關規定，主要看該商業方法在實踐中的運用是否可以發揮積極作用。現行《專利法》對專利的新穎性審查采取絕對新穎性標準，商業方法大多通過計算機網絡技術實施，由于網絡的無限制性和電子商務的無國界性，導致其在多數情況下的公開不受限制。所以，只有采取該標準，才能對商業方法新穎性審查做出正確判斷。我國《專利法》第22條規定，一項發明是否具有創造性，依據以下步驟判斷：（1）確定現有技術的范圍和內容；（2）將該發明與現有技術進行對比，明確差距；（3）確定該發明是否具備顯而易見性。因此，確定商業方法是否具備創造性，也應從以上幾方面進行。

基于運用傳統方法對創造性的判斷遇到諸多困難，我們有必要對商業方法的創造性審查流程和標準予以特別規定，以提高審查的質量和效率。首先，對發明所屬的技術領域采取“問題解決判斷法”，即以發明所要解決的問題類型對所屬的技術領域加以界定，此方法能有效克服跨領域問題，且使該商業方法包含的技術特征更為明顯。其次，對創造性審查，應采取“整體性”標準，以便達到創造性要求。最后，注重技術性審查，即對“技術貢獻”的審查，這要求所要保護的發明與現有技術之間在其所屬領域存在較大差別。

4、增加網絡商業方法專利保護

對網絡商業方法進行專利保護，首要問題是確定其保護范圍，可以參考《專利法》第56條一般專利權的保護范圍，其次是審查標準，參考一般專利的“新穎性、創造性、實用性”審查標準。對網絡商業方法來說，它是由商業方法和技術方案組合而成，這兩部分是網絡商業方法缺一不可的重要組成部分，因此對其新穎性的考察，可以從網絡商業方法的整體加以考量。因為網絡商業方法常常跨越多個領域，難以確定一個一般綜合性技術人員，在對網絡商業方法進行創造性審查時，可以借鑒美日歐的最低標準，即如果單純依靠計算機程序實施并發揮作用的話，不具有創造性。就實用性來說，可以通過其內涵加以判斷，即需要滿足兩個條件：一是發明主題必須具備實踐性，能夠在實踐中得到運用；二是發明的應用可以產生積極的技術、經濟和社會效果，具有有益性。

5、提高企業商業方法專利保護意識

隨著與網絡技術相結合的商業方法在電子商務中發揮著日益重要的作用，國外企業對商業方法專利的申請愈發重視，他們通過完善專利制度來保護商業方法，以達到維持其競爭優勢的目的。反觀我們的計算機信息網絡技術，相比發達國家，還有一定距離。同時，國內企業保護意識不夠，沒能預見到其在商業競爭中的重要作用；不愿投資經費進行創新，也不愿設立專利戰略部門。

面臨國外企業商業方法專利保護的迅猛勢頭，國內企業應增強商業方法保護意識，從戰略高度增強這種新型的專利保護，加強科技投入；完善國內創新機制，加速完善電子計算機技術的應用；強化企業的技術革新和知識儲備，鼓勵技術改革和營造開放活躍的創新氛圍；建立相關法律部門、培養專業技術人員，對與企業有關的商業方法專利問題進行情報分析。

五、結語

商業方法專利從1998年首次確立到如今，經歷了將近20年的發展歷程。其中令筆者感觸頗深的是：目前對商業方法的專利保護已成為一種技術壟斷，若掌控了就能在經濟競爭中占取壓倒性優勢，推動經濟快速發展。美日歐預見到這一優勢之后，相繼對其予以專利保護，如今三方在其能否被授予專利保護的問題上已達成統一，雖然在審查標準上還有細微差別，但也在逐漸趨向一致。而我國雖然也已經意識到了商業方法專利保護的重要性，但現行法律法規還不夠完善，不能充分借鑒國外的經驗。因此，我國應當加緊商業方法專利法規的制定與完善，企業也應當深入研究專利法律制度，提高商業方法專利保護意識，最大限度維護我國的國家利益。

【注 釋】

[1] 沙海濤.電子商務商業方法軟件的專利保護[J].電子知識產權，2003（2）50.

[2] 張玉敏，謝淵.美國商業方法專利審查的去標準化對我國的啟示[J].知識產權出版社，2014（6）20.

[3] 閆潔瓊.試論商業方法的專利保護[J].太原科技，2007（5）38.

[4] 據《專利法》第二十二條的規定，“創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步.”

[5] 李曉秋.析商業方法的可專利性[J].政法論壇，2011（8）23.

[6] 比爾斯基案.美國在1997年4月10日向專利商標局提交的規避商品交易風險的方法專利申請，此案確定了”機器或轉換標準”.

[7] 李曉秋.析商業方法的可專利性[J].政法論壇，2001（3）20-21.

[8] 邢錦輝.中外商業方法專利保護之對比研究[D].中國政法大學，2005.

【參考文獻】

[1] 沙海濤.電子商務商業方法軟件的專利保護[J].電子知識產權，2003（2）50.

[2] 郭錫昆，顏斌. 金融產品商業方法可專利性的擴張及我國之應對[J].中國方正出版社，2005（6）18-19.

[3] 閆潔瓊.試論商業方法的專利保護[J].太原科技，2007（5）38.

[4] 畢東茜.我國商業方法專利保護的理性選擇[J].產業與科技論壇，2008（5）18-20.

[5] 楊異，楊超.網絡商業方法專利保護問題研究[J].牡丹江大學學報，2010（6）46.

[6] 張弘.商業方法專利權的保護范圍[J].哈爾濱商業大學學報，2010（7）28.

【作者簡介】

師瑩瑩（1994—）女，漢族，陜西富平人，碩士研究生，西安財經學院經濟法學專業，研究方向：知識產權法學.