論我國競業禁止制度

張小雨 河南大學法學院 475001

一、我國競業禁止制度現狀

在我國，現行的法律中雖然有一些對競業禁止的違反的明文規定，但也存在不足:

1. 缺少對離職人員的競業禁止義務限制的條款。根據我國《公司法》第148條第5款的規定，“董事、高級管理人員不得未經股東會或股東大會的同意，利用自己職務上的便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。”通過這條規定，可以明確競業禁止的義務是一種法定的義務，同時也可知道該規定旨在防止公司的高管利用自己在公司特殊的地位來與公司爭奪商業機會，侵犯公司的商業秘密，損害公司和股東的權益，以謀取自身的利益。但是，該規定主要是對在職人員的限制，對于離職后的人員則缺少有效的限制。高管可能會在原單位辭職后，到其他單位工作的方式，來損害公司的利益。因此，若只通過公司法來對高管進行競業禁止的限制，會很難避免離職后的公司管理層人員通過利用在職時所掌握的資源，從事與其原所在公司業務相同或者有競爭關系的業務，進而對公司的利益造成損害。

2.缺乏限制用人單位利用自身優勢，損害勞動者正當利益的條文。根據我國《勞動合同法》第23、24條的規定，法律賦予了公司有是否選擇適用競業禁止的權利，因此公司可以通過訂立競業禁止合同或者協議來對公司的員工進行競業禁止的限制，以此來更好的保護公司的合法的利益，防止在職或者離職的員工侵犯公司利益。對于有機會接觸到公司商業秘密的或者知悉公司商業秘密的高管，也進行了限制。公司也可根據這兩條來規定高管違反該義務的法律后果，如此一來高管作為理性人，為避免承擔責任會選擇遵守合同，進而保護公司利益的效果會顯著增強。除此之外，這兩條規定對于平衡公司、社會和有競業禁止協議在身的員工的利益發揮了很大的作用，在保護公司利益、確保工作人員遵守競業禁止義務的同時，不至于過分侵害員工的自由擇業等權利，也對于維護社會經濟秩序的穩定有著不可替代的作用。因此，公司在處理和員工的關系時多采用簽訂勞動合同，并在合同中加上競業禁止的條款事務方式，保護公司的利益。但是用人單位和勞動者相比，處于優勢地位，很可能會訂立“格式條款”來侵害勞動者的利益，這一點還是需要被注意到的。

3.競業禁止的義務主體范圍比較寬泛，缺少限制該范圍的條款。根據我國《反不正當競爭法》第10條的規定，法律明確規定保護擁有商業秘密的權利人。所以，無論是在職的董事、監事、高級管理人員還有普通員工，還是離職后的員工，只要是與商業秘密的權利人有過保守商業秘密的約定的，都應該嚴格保守權利人的商業秘密，不得為了自己或者其他非權利人的利益而泄露該秘密，侵害權利人的合法權益。單從法律層面講，該條規定比較全面，將所有有可能侵害商業秘密的人員都包括在內，但也正因為這個優點—限制的是所有有義務保守秘密的人員，范圍較大，在司法實踐中法官操作難度大，對于認定是否侵犯權利人的權利不易準確確定，不能很好平衡勞動者、社會和用人單位之間的利益。

我國目前就競業禁止方面還沒有作出專門的立法，有關競業禁止的規定多散于各種法律法規、部門規章及地方性法規和規范性文件[ 鄧恒：《德國的競業禁止制度與商業秘密保護及其啟示-兼論〈勞動合同法〉第23、24條的修改》，載《法學雜志》2017年第3期。]，對競業禁止的規定不夠體系化。因此應加快補充有關法律，讓理論和實踐能更好的結合起來。在后面，筆者也會給出一些建議。

二、公司高管違反競業禁止制度的認定情形

對于認定公司高管是否違反競業禁止義務，不同地區、法系有不同的認定標準，我們應當積極借鑒。在認定是否違反競業禁止義務時，一方面應以法律、法規和公司章程等的規定為依據，另一方面要通過司法實踐中的相關案例來認定。[ 王軍：《淺析高管損害公司權益的賠償責任認定》，載《湖北函授大學學報》2015年第11期。]通過查閱我國的相關法律規定，認定公司高管是否違反競業禁止有以下三種情形:

1.高管為了自身或者他人利益，從事侵犯公司和股東的利益的行為，違反了法律的明文規定，此時高管應負的責任屬于違法責任。當遇到這種情形時，主要是依靠法律來保護利益相關人的。合法權益受到侵害的公司可以根據法律的相關規定來維護自己的權益、填補損失，避免遭受更大的損失。因此，完善我國關于競業禁止的相關法律規定是十分必要的。

2.高管與公司簽訂有競業禁止、保守商業秘密的協議或者合同，但是卻違反該協議或者合同，這種情況高管應負違約責任。當發生這種情形時，主要是依靠當事人之間簽訂的競業禁止合同來維護利益相關人的權益的。利益相關人可以依據合同的具體條款，來限制公司高管，避免其實施或者繼續實施違約行為，進而保護公司的權益。因此，在簽訂競業禁止協議時，應當盡可能將協議規定的更全面、更具體。

3.高管不僅違反法律的明文規定，還違反其簽訂的競業禁止合同，此時應當負違法責任和違約責任，即發生責任競合問題。當出現這種情形時，需要比較，是法律的相關規定對權益受到侵害的一方當事人更為有利，還是簽訂的競業禁止合同的違約責任對其更為有利。受到侵害的當事人應當行使“選擇權”，選擇對自己最為有利的責任形式，進行問責。

在現實中，最常見的公司高管違反競業禁止制度的情形是兩種責任發生競合的情況。就如在引言中所舉的例子，從萬達集團“跳槽”到華誼兄弟的高管，必然知悉萬達集團的商業秘密、擁有借助在萬達集團這個平臺上所獲得的大量資源，并且本身也與萬達集團簽訂有競業禁止協議，所以其“跳槽”行為必然是違反了競業禁止的義務，應當承擔因此產生的不利后果。

三、公司高管違反競業禁止制度的后果

公司高管在違反競業禁止制度、義務時，應當承擔的不利后果有行政責任、刑事責任和民事責任。在這些責任中，民事責任是我國高管違反競業禁止制度的主要責任形式。民事責任的承擔形式主要有以下四種:

1.停止侵害，是針對還沒有發生的損害而言的，是對尚未發生的損害而進行的阻止，可以說是為了防患于未然。其構成要件有兩個：權利人的權利正在或者即將遭受損害和權利人應當主動起訴。停止侵害這種責任承擔方式的特點有兩點:一是適用的范圍廣，在所有涉及競業禁止的糾紛中，停止侵害這種民事責任承擔的形式往往都會被適用；二是效果及時，可以避免權利人受到更多的損害。因為競業禁止的客體往往與商業秘密聯系密切，公司高管等在不履行競業禁止的義務時，很可能會對權利人的商業秘密進行披露，進而侵犯權利人的利益。所以當義務人違反競業禁止的相關規定時，可以先請求不得繼續侵害權利人的商業秘密，繼而避免權利人遭受更大的損失。這是最為常見的一種民事責任承擔方式。

2.賠償損失，根據通說損害賠償的性質是兼具補償性質和懲罰性質的，其構成要件有三個:一是必須存在損害，二是行為人實施了損害的行為，三是該損害和該行為人的損害行為有因果關系。損害賠償的主要方式有兩種:將已經受到損害的事物恢復原狀與進行金錢賠償。當然也會存在既需要將事物恢復原狀，又需要賠償金錢的情形。但是，競業禁止的義務往往是與商業秘密息息相關的，但是商業秘密是無形的，所以對于侵犯商業秘密所造成的損害一般也只能以金錢來進行賠償。此外對于這種損失的認定也有特殊性，應當既包括當時已經造成的損失，也針對將來可能造成的直接損失。所以在公司高管違反競業禁止義務，需要承擔損害賠償責任時，應當全面的進行考慮。

3.實際履行，這種民事責任承擔方式是針對當事人雙方存在競業禁止合同或者條款的情況下而發生的。因此其構成要件有兩個:一是公司和高管等工作人員存在競業禁止合同或條款；二是公司員工從事禁止的事項或行為，即違約。實際履行也有兩種形式，一種是給付金錢的實際履行，另一種是非金錢的實際履行，這兩種形式是由合同的性質來決定的。對于給付金錢的實際履行，違約方對另一方給付金錢即可。對于非金錢的給付，因為競業禁止合同或條款的人身依附性很強，所以出現違約的情況時，一般直接終止該合同或者條款的效力。但是，若高管等工作人員的違約情形不嚴重，并愿意繼續承擔合同或條款義務，則應當繼續維持合同或條款的效力。但是一旦高管等工作人員不愿意繼續承擔合同或條款義務，則應該立即判決解除該合同或條款的效力并由工作人員承擔損害賠償的責任。

4.介入權，又可稱為歸入權、奪取權，是指負有競業禁止義務的高管等工作人員在違反該義務時，公司有權將工作人員因違反該義務所獲取的收入收為己有或者將工作人員因違反該義務所獲得的權利視為公司的權利。[ 馮瀟：《競業禁止制度研究》，西南政法大學2013年碩士研究生學位論文。]這是兩種不同形式的介入權，第一種又可稱為利潤奪取型介入權；第二種可稱為擬制信托型介入權。二者既存在相同點，又有不同。相同點是通過行使介入權，可以使違反競業禁止義務的工作人員不能因進行了所不允許的行為而獲利，同時也可彌補公司因此而受到的損失。不同點為，擬制信托型介入權還可將義務人所獲取的業務、機會等利益收歸公司所有。根據我國《公司法》的規定，我國只規定了利潤奪取型介入權。這種責任承擔形式是很重的，高管從事違法義務的行為是為了獲取更多利益，但是一旦行使該方式高管可能什么都得不到。

這四種責任承擔方式是違反競業禁止義務時最為常見的民事責任承擔方式。在現實生活中會出現兩種或兩種以上方式的發生競合的問題，此時應當以維護公司最大利益為原則來進行處理。

四、完善我國競業禁止制度的立法建議

通過總結公司高管違反競業禁止制度的認定情形，一方面體現出在簽訂競業禁止合同時應當盡量全面、具體的必要性，另一方面也體現出完善競業禁止制度的相關法律規定的重要性。而這兩方面可以歸為:完善關于競業禁止制度的相關法律規定。在現實生活中，違反競業禁止制度的現象屢見不鮮，但是我國法律、法規中還存在一些規定的不足，需要不斷完善。因此，提出幾點建議:

（一）應當明確對離職人員競業禁止義務的規定

在我國對于在職人員競業禁止的限制還是比較完善的，但是對于離職人員的義務應當加以補充，予以明確。在中國的法學界有一種觀點認為，雇員離職后承擔的競業限制義務乃是一直后合同義務，屬于消極的、不作為的義務，[ 崔建遠：《合同法》，法律出版社1996年版，第72頁。]即被競業限制者在離職后也不得從事法律規定或當事人約定所禁止的行為。因此，我國法律應當加強對離職人員競業禁止義務的限制。當然，在對離職人員進行限制時，也要考慮到其仍需維持生計等因素，設計較為合理的補償金、賠償金制度。

（二）嚴格限制競業禁止的義務主體

依據我國的法律現狀，競業限制的對象有高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，范圍有些廣泛。建議嚴格限定競業禁止的義務主體，原則上只針對前者，刪除 “其他負有保密義務的人員”或者明確適用該“其他負有保密義務的人員”必須以存在以接觸或者掌握了用人單位的商業秘密為前提，避免用人單位濫用競業禁止協議致使被限制的主體泛化。[鄧恒：《德國的競業禁止制度與商業秘密保護及其啟示-兼論〈勞動合同法〉第23、24條的修改》，載《法學雜志》2017年第3期。]

（三）明確商業秘密的范疇和舉證責任

競業禁止的前提是商業秘密，從《勞動合同法》第23、24條來看，對于商業秘密并沒有很明確的認定。用人單位可以輕易利用自身的優勢，通過制定單位的章程、規定等方式，將“商業秘密”無限的擴大，以限制勞動者的正常經營活動，損害勞動者的正當利益。此外，雇主大多泛泛而論地指控離職雇員披露和使用了自己的商業秘密，通常不做深入的舉證。甚至有些學者認為應當由離職雇員證明自己沒有披露或者使用前雇主的商業秘密。顯然，這種做法方便了一些雇主以侵犯商業秘密為借口，或者懲治離職員工，或者打擊競爭對手。[ 李明德：《美國的競業禁止協議與商業秘密保護及其啟示》，載《知識產權》2011年第3期。]因此應當明確商業秘密的范圍，并確定由用人單位承擔侵犯商業秘密的舉證責任。