論構建新型國際秩序法律話語權
——以清末國際法輸入的法律話語分析為視角

趙 旭

(四川師范大學 法學院，四川 成都 610068)

一、國際法在中國的傳播

19世紀中期，鴉片戰爭爆發前，林則徐來到廣州主持禁煙。在與西人接觸的過程中，林則徐認識到有必要深入了解西人的法律，遂擇人翻譯瑞士法學家瓦泰爾(Vattel)所著《國際法》中有關戰爭、封鎖、扣船的部分。*對這部分內容，有多方面的研究考證，詳細內容請參考王維檢：《林則徐翻譯西方國際法著作考略》，《中山大學學報》1985年第1期。至于林則徐選擇性地翻譯了戰爭、封鎖和扣船的內容，而沒有譯出全部內容，是因為林則徐從實用主義立場出發，要及時解決當時清政府所面臨的廣州開埠區域，對英貨物、船只停泊以及與英交涉等一系列法律方面的問題。這是首次把西方國際法著作輸入中國的例證。*關于國際法首次傳入中國的問題，也有許多研究，參見程鵬：《西方國際法首次傳入中國問題的探討》，《北京大學學報》1989年第5期。

19世紀中期以前，中國知識界對作為西方法學一門學科的國際法學并不了解。王鐵崖教授指出，國際法正式系統地被介紹到中國是在19世紀60年代，然而清廷只是從功利層面而不是從價值層面接受國際法。*王鐵崖：《中國與國際法——歷史與當代》，《中國國際法年刊(1991年卷)》，中國國際翻譯出版公司1992年版。19世紀60年代，洋務運動興起，引進并介紹西方法律思想文化成為國際法在中國傳播的重要一環，國際法輸入形成熱潮。

法律規范的表達需要一種載體，而清末介紹西方法律思想的主要障礙之一就是缺乏有效、對應的法律語言。*參見表1中有關國際法詞匯翻譯的對比。任何兩種語言之間都不存在等值性，即任何版本的國際法翻譯成中文都無法保證與原著觀念完全一致，尤其是清末中文官話表達晦澀、冗長，能否完整準確地翻譯、介紹國際法更是無法保障。在這一背景下，借助清政府的支持，丁韙良、傅蘭雅兩位美國傳教士開始著手將西方的國際法著作翻譯并介紹到中國，這一過程并非是單純的文本翻譯、輸入，還夾雜著文化沖突、法律觀念的認同和接納。丁韙良、傅蘭雅所翻譯的國際法文本能否無誤地表述原著的法律觀念，能否以中國人能理解的法律語言表達方式闡述清楚，能否以中國人熟悉的思維方式向中國人傳遞國際法信息非常重要。不可否認，19世紀中期以來，譯介到中國的國際法在內容和觀念上至今都在發揮作用。所以，國際法翻譯的影響“明顯要比當年某一場戰爭本身更深遠”*劉禾：《關于帝國的話語政治討論》，《讀書》2010年第1期。。

1864年，美國耶穌會士丁韙良翻譯了美國法學家惠頓的《國際法原理》，命名為《萬國公法》。《萬國公法》開創了一個全新的國際法學的體系。*何勤華：《〈萬國公法〉與清末國際法》，《法學研究》2001年第5期。隨后，丁韙良出任同文館總教習并相繼主持翻譯了《星軺指掌》《公法便覽》等，以北京同文館為基礎的國際法規范的翻譯中心得以形成。丁韙良成為“第一個系統地使用中文并以準確、恰當的形式對國際法進行翻譯的學者”*Rune Svarverud: International Law as World Order in Late Imperial China Translation, Reception and Discourse 1847-1911, Leiden: Martinue Nijhoff Publishers, 2007, p.105.。1867年，丁韙良在京師同文館開設《萬國公法》課程，“中國近代國際法學科開始誕生，到20世紀30年代基本確定了其發展形態”*何勤華：《中國近代國際法學的誕生與成長》，《法學家》2004年第4期。。這一時期，大量西方法律語言和概念被介紹到中國。丁韙良及同文館譯員們首次建立起了系統的國際法的專業中文法律語言體系。經過四十多年的翻譯，“國際法的法律語言變得相對穩定，并為中國的高級官員、外交官和政治家廣泛應用”*Rune Svarverud: International Law as World Order in Late Imperial China Translation, Reception and Discourse 1847-1911, Leiden: Martinue Nijhoff Publishers, 2007, p.111.。

美國傳教士傅蘭雅在就職于江南制造總局期間，不僅向中國介紹了西方自然科學語言，還翻譯了西方國際法的相關著作，包括英國法學家羅伯特·費利莫爾所著《國際法評論》(命名為《各國交涉公法論》)，將荷蘭駐華公使弗格森所著《國際法手冊》翻譯命名為《邦交公法新論》，并與汪振生合譯《公法總論》。傅蘭雅在翻譯國際法著作時，針對當時中國所面臨的國際性問題，實用性地對原著進行刪減，保留了商業和海洋法律部分，刪除了和平時期國家責任部分的內容。

丁韙良、傅蘭雅積極致力于向中國傳播西方國際法的理論。客觀地講，各種國際法譯本在中國的介紹及專業法律語言的輸入促使中國知識界開始思考儒家法律傳統觀念與西方法律觀念的差異，并探究其原委，嘗試以西方法律觀念來分析和解決當時中國所面臨的國際爭端。然而，“如果歷史不發生在我們的視野里，那么我們對于價值的把握就可能會完全兩樣”*劉禾：《關于帝國的話語政治討論》，《讀書》2010年第1期。。因為任何法律不是純粹的表達，法律觀念都離不開話語實踐，法律規范與法律實踐密切相關。所以，國際法被翻譯并介紹到中國得以開花結果的關鍵是糅合中國本土法律觀念與西方法律觀念，進而適用于解決現實的國際問題。

19世紀末期，西方國際法在中國的傳播出現斷層。甲午戰爭刺激了中國知識分子向日本學習。清政府與日本政府在對待西方國際法的理論、適用態度和適用方法上形成了鮮明對比。日本利用國際法原則爭取話語權并積極維護國家利益，獲得列強對日本國際地位的承認；而中國盡管先于日本接受國際法，卻在適用國際法原則方面表現得手足無措。甲午戰爭擊碎了部分中國知識分子對傳統法律觀念的幻想，在他們心中，“日本似乎是距離中國最近的西方文明的代表”*Harley Farnsworth Macnair: The Chinese Abroad: Their Position and Protection, A Study in International Law and Relations, Shanghai: The Commercial Press Limited, 1933, p.244.。為此，國際法的輸入轉變為以留日學生向國內翻譯和介紹國際法規范和著作為主。

至20世紀初期，日本對中國國際法理論和法律語言的輸出開始形成深刻影響。*Chiu, Hongdah, “The Development of Chinese International Terms and the Problem of Their Translation into English”, The Journal of Asian Studies, Vol. 27(1967), pp 485-501.王健指出，日本法學顧問，尤其是留日的法律專業學生把所學法律專業術語和概念介紹到中國并加以傳播，做出了重要貢獻。中國現代法律專業術語表達的整套體系都是建立在留日學生法律語言輸入的基礎上。*王健：《溝通兩個世界的法律意義——晚清西方法的輸入與法律新詞初探》，中國政法大學出版社2001年版，第247頁。留日學生積極致力于將日本法學理論輸入中國，他們基本放棄或代替了丁韙良時期所建立起來的中文法律語言體系。1902年以來，在中國出版的國際法專著都是以日本學者的著作和講稿為基礎，實用主義、平時國際法以及戰時國際法成為各種出版物的常規話題，大量從日本翻譯過來的文本合集成為中國研究國際法的新基礎。*有關日本出版的相關譯著的內容請參考何勤華：《中國近代國際法學的誕生與成長》，《法學家》2004第4期。

二、儒家傳統法律話語表述中的國際秩序

秩序是法學研究中的一個重要概念，通常認為法律是維持秩序的有效工具，從而保證“社會關系、結構、行為的一致、穩定和連續”*張文顯：《法哲學范疇研究(修訂版)》，中國政法大學出版社2001年版，第196頁。。博登海默認為，“法律是秩序與正義的綜合體，秩序與正義是理解法律制度的形式結構及其實質性目的所不可或缺的”*[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第228頁。。秩序的生成與維系始終依賴某種制度設置，而這一設置的功能取決于具體的文化背景與具體場域資源配置情況。*麻勇恒：《法、習慣法與國家法——法律人類學研究綜述》，《貴州師范大學學報》2015年6期。也就是說，法律與秩序總是相輔相成的，至于選擇何種秩序，每個國家只能依據自身發展的實際狀況作出判斷。

表1*表1的內容來自于對丁韙良、傅蘭雅以及留日學生對國際法譯著中有關詞匯翻譯的差異比較。

對于政治、經濟、文化等眾多因素交叉融合而產生的國際秩序而言，強調通過簽署條約，維持國家之間、地區之間乃至國際社會的穩定關系，因此，“以國家為構成單位，經法律所確認并維持的秩序，本質上表現的是國家之間的權利義務關系”*車丕照：《國際秩序的國際法支撐》，《清華法學》2009年第1期。。不同于西方國際秩序所強調的平等性內容，中國傳統上用以維系與周邊國家之間關系的朝貢秩序建立在以“禮治”為基礎的等級觀念基礎之上。自漢唐以來，朝貢秩序形成了以中國為核心，“周邊國家圍繞中國形成的同心圓”*[挪]魯納：《改變中國的國際定位觀：晚清時期國際法引進的意義》，《南京大學學報》2009年第4期。的一種國際秩序模塊。

中國傳統法律話語表達強調以儒家“禮治”思想為基礎，強調宗法等級名分，提倡禮主刑輔，教化民眾。法律生發的根源是倫理觀念，注重通過維護等級秩序，保持社會穩定、有序。與生發于古希臘的西方法律觀念不同，儒家傳統法律觀念中沒有蘊含平等、獨立、權利義務的內核。實際上，古代中國人公開接受法律地位的不平等，并認可因法律地位的固化而產生的社會等差有序。鑒于儒家傳統法律觀念呈階梯式模式，古代中國會自然而合理地采取朝貢秩序這種等級制來處理國家之間的關系，實際上“儒家法律話語表述不承認文化和民族的平等性和多樣性”*王慶新：《儒家王道理想、天下主義與現代國際秩序的未來》，《外交評論》2016年第3期。，也反映出受儒家傳統影響下中國對待國際秩序以自我為中心的態度。

儒家傳統法律話語表達觀念中的秩序體現了“其價值蘊藏在特定的倫理體系中，必須遵守法律與倫理的結合”*周斌：《中國古代法律的倫理價值體系》，《蘭州大學學報》2015年第4期。。儒家法律話語表達中的秩序即是倫理等差，依靠法律來維護以“禮”為核心的社會秩序，而“仁”“義”“禮”等觀念實際也是正義的理論來源，即“中國的世界秩序的基礎不是政治，而是文化”*薛曉榮：《普世帝國到民族國家》，《探索與爭鳴》2004年第2期。。中國古代法律的基本功能是有效維系儒家核心等差秩序，包括對外秩序的設定。古代中國維護與周邊國家關系的秩序是基于自身傳統觀念對于正義價值和秩序價值的理解，存在于儒家文化的強勢形態下。倘若遭遇另外一種強勢文明沖擊，或者儒家文明淪為邊緣，中國傳統的國際秩序安排即會遭到重創。所以，鴉片戰爭后，法律話語權和衡量標準并不把握在中國手里，對如何構建國際秩序以及怎樣處理國際關系，中國不得不追隨西方列強進行調整。

國際秩序需要不斷法治化，但儒家傳統下的國際秩序觀念不可能催生出現代國際法。國際法自17世紀產生以來，通過確認民族國家的平等地位，締結國際條約，有效維系了歐洲國際秩序的平衡和穩定。儒家傳統法律觀念不具備國際秩序法治化所要求的國際法的重要元素，即主權和民族國家。張中秋指出，“傳統中國的法律話語表達觀念相比是一個擴大型的法觀念，既有天理、國法也含有人情世故”*張中秋：《概括的傳統中國的法理觀——以中國法律傳統對構建中國法理學的意義為視角》，《法學家》2010年第2期。。西方國際法輸入中國之初，儒家傳統法律觀念不存在“主權”“平等”以及“民族國家”的概念。中國傳統法律觀念用“異貴賤”“別尊卑”的等級觀念的倫理秩序來維系與周邊國家之間的關系，即“中國的對外關系是等級制的，不平等的”*John K. Fairbank, The Chinese World Order, Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1968, p.2.?，F代國際秩序以國家主權平等為基礎，應當承認民族、文化的多樣性、復雜性以及平等性，但這與儒家文化的法律話語表達相矛盾。幾個世紀以來，中國長期以單一體文化形式自居，而國際秩序實際上是中國文化的延伸。*鄧正來：《王鐵崖文選》，中國政法大學出版社1993年版，第288頁。本質上，對待與周邊國家關系，“中國表現出就是一個家長，要求周邊國家像孩子一樣尊重和服從他的要求。中國法律話語表達的秩序實際是中國文化拓展”*鄧正來：《王鐵崖文選》，中國政法大學出版社1993年版，第28頁。。

依據西方國際法和國際秩序理論，國家的認同須依賴于主權國家和國際體系“他者”的存在，由民族國家與其他民族國家產生關系而形成。因此，西方法律話語表達強調民族國家、主權獨立是國際法適用的基本標準?？梢?，儒家傳統的國際秩序觀不注重民族國家，而是強調“天下”，即“中國始終缺乏主權觀念，而是保守一個普世王國的心態”*許倬云：《中國文化與世界文化》，貴州人民出版社1999年版，第2頁。，所以難以創制出現代國際法。

鴉片戰爭爆發時，中國儒家傳統法律話語表述缺乏對近代民族國家觀念的認同，在西方法律話語權占主導地位的情況下，中國還不被承認為主權獨立的民族國家，不具備作為國際法主體的完全資格來參與國際事務。國際法輸入中國之時，也是中國民族危機加劇之時，傳統的等級觀念依舊占主導地位，使中國與西方所要求的國際秩序格格不入。當儒家法律觀念遭遇西方法律觀念時，沖突便隨之而來。如果想成為國際體系中的一員，中國就不得不服從西方法律觀念為基礎的規則體系，被迫接納國際法，并在西方主導的國際秩序中掙扎。

三、傳統法律話語觀念與西方國際法規范的融合

法律是一定秩序價值的體現，也會受這一秩序價值的影響。肖曾指出：“國際法不可與國際道德價值割裂?！?[美]馬爾科姆.N.肖：《國際法(上)》，白桂梅等譯，北京大學出版社2011年版，第2頁。在這一點上，國際法既是區域的，又是普遍的，也因此，儒家傳統法律話語觀念與國際法規范觀念在道德價值上存有某種程度的契合。

現代國際秩序建立在1648年的《威斯特伐利亞條約》基礎之上，該條約是歐洲三百多年政治、法律經驗的總結。直到19世紀，以自然法為基礎的國際法成為維護西方文明為中心的基督教國家的法律，若其他民族國家進入該體系“必須得到西方國家的同意并遵循國家規定的條件”*[美]馬爾科姆.N.肖：《國際法(上)》，白桂梅等譯，北京大學出版社2011年版，第22頁。。鴉片戰爭后，西方列強以國際法規范為基礎與中國簽訂了一系列條約，要求與其從事貿易往來，同時向中國輸出主權、平等、獨立等法律觀念，推翻了儒家傳統的遠東國際秩序，也導致儒家法律觀念產生內在變革。中國曾經是東亞文明的中心，鴉片戰爭之后逐漸被邊緣化，被迫吸收西方的文化，不得不迎合西方文明為主的國際主流價值。

西方國際法理論源于自然法思想。奧本海指出，“作為主權平等的國家之間的共同意志為基礎的法律，國際法是近代基督教文明的產物”*[英]勞特派特(修訂)：《奧本海國際法(上卷第一分冊)》，王鐵崖譯，商務印書館1989年版，第49頁。。在西方法律思想源流中，自然法建立在人類普遍理性的基礎上，是包括國際法等在內法律的淵源。普遍的理性、永恒的自然準則在國際法中長期保持，滲透進國際法的基本精神。*田濤：《國際法輸入與晚清中國》，濟南出版社2001年版，第244頁。在歐洲國際秩序的發展過程中，自然法“作為基礎理論發揮著指導作用”*Martine Julia van Ittersum, Profit and Principle: Hugo Grotius, Natural Rights Theories and the Rise of Dutch Power, Boston: Leiden Press, 2006, p.121.，是早期歐洲國際關系的基本準則。

古典自然法充滿了道德、仁愛、公正等價值的理念，道德基礎是古典自然法理論的重要內容。以道德為核心的自然法學說對西方國際秩序、國際法規范的制定發展產生了重要影響。格老秀斯認為，“國際法與自然法保持一致，自然法不僅約束人類，也應對國家行為有效”*[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第45頁。。因此，國家關系、國際糾紛、國際秩序的建立等相關國際規范都應服從于自然法，也應遵守主權國家的法律規則。

東西方法律觀念都強調道德因素，儒家傳統法律觀念與以西方自然法思想為基礎的國際法原則具有一定程度的契合，這也成為國際法最初在中國得以傳播的有效前提。實際上，儒家思想強調王道政治，“政治的最高目的就是道德”*王慶新：《儒家王道理想、天下主義與現代國際秩序的未來》，《外交評論》2016年第3期。，儒家法律文化的話語表述盡管沒有采用人權表述，但在很大程度上卻表現出與國際主流價值觀的一致性，即關心生命和尊嚴，強調國家保護獨立個體的責任。儒家傳統法律話語表述強調對“天理”“人情”的重視，對王道政治價值的追求，以誠信治天下等思想，“與自然法學說理論存在一定程度的暗和”*賴駿楠：《十九世紀的“文明”與“野蠻”——從國際法視角重新看待甲午戰爭》，《北大法學評論》2011年第12期。。當初丁韙良、傅蘭雅在翻譯和介紹國際法時有意迎合儒家傳統法律觀念中“禮”的原則，強調自然法的內容，“將國際法規范的表述與傳統話語的‘天理’‘人情’等同，突出了國際法強調人類共同價值的一面”*賴駿楠：《誤讀下的新世界：晚晴國人的國際法印象》，《清華法學》2011年第8期。。在《萬國公法》中，丁韙良把自然法翻譯為“性法”，實際上，“性”在傳統話語表達中是程朱理學重要的道德哲學概念；將國際法譯為“萬國公法”，讓中國人更容易接納“國際法是制約國際社會各個國家關系的規范，是萬事萬物之理”*賴駿楠：《十九世紀的“文明”與“野蠻”——從國際法視角重新看待甲午戰爭》，《北大法學評論》2011年第12期。。丁韙良用儒家經典闡述國際法釋義和相關問題，并以中國儒家法律文化來解釋國際法相關理論。他提出先秦戰國時期存在類似西方的國際法，對中國古代國際法與古希臘法律進行對比。丁韙良指出，“通過借助國際法嚴格規范、約束國家行為，只有儒家的‘仁學’才能永久性建立起各個民族的和諧、統一”*Rune Svarverud: International Law as World Order in Late Imperial China Translation, Reception and Discourse 1847-1911, Leiden: Martinue Nijhoff Publishers, 2007, p.128.。因此，每個社會的法律都面臨同樣的問題，但各種不同的法律制度以不相同的方法解決這些問題。

依據儒家法律傳統，支配世界的主要途徑和力量是道德，即人的德性的發揮，所以法律的作用受道德支配和限制?！俺曋刃蛘侵袊鴳{借道德自律和法律補充來達到的整體和諧?！?張中秋：《概括的傳統中國的法理觀——以中國法律傳統對構建中國法理學的意義為視角》，《法學家》2010年第2期。因此，儒家話語表述和西方理念上的國際法道德形成一致的價值認識。以自然法為基礎形成的國際法規范，與中國儒家傳統法律觀念中的普遍道德因素的結合為國際法在中國傳播和發展搭建了一個平臺。所以，田濤教授認為，“國際法注重道德因素的特色，使晚清知識分子很容易聯想到道法自然，天道皇皇，道心天理，天命人性之類的中國哲學概念。他們把公法之學稱為理性之學，借用了朱子理學的命題……在晚清知識分子看來，國際法是大道之理的體現，是天理的西方形式，把對國際法理性精神放在第一位，從而幾乎是毫無思想障礙的情況下，對國際法做出了肯定性評價。以人的本性為依歸的西方自然法觀念與朱子學中設定的宇宙最高原則的天理遙相呼應，導致晚清知識分子從古典道學話語來解讀國際法規則。”*田濤：《國際法輸入與晚清中國》，濟南出版社2001年版，第244頁。

丁祖蔭*丁祖蔭、唐才常都是晚清末年嘗試通過學習和適用西方國際法理論以挽救民族危亡的代表人物。唐才常在《湘學新報》等雜志上發表了一系列關于國際法理論的文章，如《論高麗與各國交涉的情形》《論中國宜與英日聯盟》《使學要言》等，他是一個在中國堅定號召學習并適用國際法的倡導者。郭嵩燾認為，國家之間的關系需要“禮”而不是“勢”來規范。在缺少“勢”的情況下，“禮”成為對付西方列強的唯一方法。清末，鄭觀應、薛福成、王韜、張之洞等在論述中國與西方列強關系中如何保持中國儒家傳統方面都有所闡述。參見程鵬：《清代人士關于國際法的評論》，《中外法學》1990年第6期；張澤偉：《我國清代國際法之一瞥》，《中州學刊》1996年第2期；韓小林：《洋務派對國際法的認識和運用》，《中山大學學報》2004年第3期。在其《萬國公法釋例》中以孔子儒家哲學思想來分析國際法問題。他所列舉的國際法釋義等相關問題皆有儒家經典予以支持，并以中國傳統儒家文化來解釋國際法的原則。他說，國際法只能通過嚴格地規范國家間行為以保持均勢，只有儒家的“仁政”才能永久性建立起不同國家和民族的和諧。因此，清代晚期，儒家傳統法律觀念與西方自然法都存在普世性的訴求，逐漸推動儒家傳統法律觀念接納西方國際法理論的部分內容。

19世紀晚期，以儒家經學為主的知識體系對國際法學的認知與國際法理論的融合并不能完全同步，所面臨的一個制約性因素是科舉制度。國際法沒有被納入知識分子所規定的知識考察體系范圍，國際法話語傳播和表述自然受到限制。*田濤：《知識史視角下的國際法傳播：清季科舉考試中的公法試題》，《人大法律評論》2011年第2期。1898年，光緒帝同意在科舉中開設外交科目，要求考試內容涵蓋各國政治、條約、法律、章程諸學于內，也就是將西學納入科舉考試范疇。*朱獻讞：《中國近代學制史科(第一輯下冊)》，華東師范大學出版社1986年版，第65頁。1901年，清政府宣布改革八股考試；1905年，西學在科舉考試在制度層面上確立了正統地位，重新規范了知識分子的知識領域，致使傳統社會知識結構進行調整*田濤：《知識史視角下的國際法傳播：清季科舉考試中的公法試題》，《人大法律評論》2011年第2期。。通過考試制度的改革，中國知識界才能繞過根深蒂固的傳統儒家觀念，靈活地對西方國際法進行理解和適用，進一步推動國際法在中國的發展。

此外，儒家傳統法律觀念沒有同實踐體驗統一，中國所傳播的國際法理論的話語表達與話語實踐是相脫節的。中國儒家傳統法律話語表述停留在形式上對自然法學內容的吸收階段，沒有深入到實證法學。儒家傳統法律觀念追求天人合一的“法自然”，與西方自然法主張的平等具有明顯差異。儒家傳統法律觀念更注重維護等差倫理，西方法律更崇尚理性。在具體操作過程中，中國將“禮”的原則直接融入司法領域，而西方“理想法永遠與實在法保持著一定的張力, 構成批判實在法”*龍文婺：《董仲舒的法學思維方法及其與漢代法律制度的關系》，《孔子研究》2005年第2期。。19世紀末，西方法律的發展已經進入實證主義法學階段，帝國主義國家以國家利益為目的，大肆掠奪海外殖民地并為此炮制法律理論。甲午戰爭之后，國際環境進入帝國主義階段，自然法作為國際法的理論淵源被否定，取而代之的是實證法學的理論，為此，儒家傳統法律話語表述難以與國際法理論進一步融合。儒家傳統法律觀念以倫理說教為基礎，某種程度上來講，停滯在了理想法的階段，與當時的國際背景是不相融的。

《馬關條約》簽訂以后，洋務運動時期提倡的自強政策轉變為從日本和西方學習經驗而求得中國的主權獨立。許多留日青年學生以民族主義、達爾文社會主義為理論基礎，闡述中國的國際社會地位問題。在此期間，留日學生尤為關注國際法的實際應用，傾向于適用實證法，并將國際法適用于中國主權承認與獨立等相關問題。即便如此，留日學生還是難以完全擺脫儒家傳統觀念對社會問題的思考和解決的影響。辜天佑是留日學生的代表之一。他認為，格老秀斯以自然法為基礎創制了國際法，如今國際法參考上天(自然)作為其準則，這些準則古今中外都是相同的。他還以孟子學說為依據，認為格氏所指的國際法是一個空想，與晚清現實相差甚遠。國際形勢的現實情況是列強以維護世界和平的名義來征服弱小國家。國際法實踐已然證明國際法是強國之法，當代西方列強之間適用國際法，而強國與弱國之間實際上適用叢林法則。*Rune Svarverud: International Law as World Order in Late Imperial China Translation, Leiden: Martinue Nijhoff Publishers, 2007,pp229-231.辜天佑承認國際法的局限性，但他很顯然是從中國古典傳統儒家理論中來尋求解釋，東西方法律觀念在根本上的差異難以調和。

隨著帝國主義擴張，即使儒家傳統法律觀念與西方自然法所強調的道德因素有所契合，但國際法的實踐證明，實證法學排斥了道德標準，否定了儒家法律觀念的道德價值。國際法甫一踏上國門，就遭致國人內心的不滿和抵制，加之統治階層無心深入研究、國家實力羸弱等，在自然法學衰落的背景下，傳統儒家學說對西方國際法理論的接納遇到了現實多重的障礙。

四、清末國際法適用的表現

帝國主義與殖民主義在全球擴張的過程中，法律話語權成為一種重要的標準。*Sally Engle Merry, “Law and Colonial”, in Law &. Society Review, Vol.25(1991), p.889.令人遺憾的是，清政府并沒能適應近代國際關系的變化，也沒有掌握這一標準。在國際法適用方面，清政府表現出拙劣的逢迎：“對于履行國家間相互交往的法律義務，清政府表現得極為猶豫；與西方國家交往之初，清政府受制于西方列強強加給中國的各種不平等條約的束縛，尤其是對主權的束縛；清政府對于國際法的適用缺乏明確的態度。”*L. Tung: China and Some Phases of International Law, London and New York: Oxford University Press, 1940, p23.結合清末儒家法律傳統觀念以及對國際法的認知程度，本文擬對清末國際法適用的表現加以總結。

第一，中國知識分子借助儒家傳統法律觀念對西方國際法進行認知和適用。中國傳統法律觀念以儒家思想的“仁”為核心，強調“親親、尊尊”的倫理道德價值，其主要目的是維護以“禮”為核心的等級制秩序。中國獨特的歷史、文化和政治體制使中國傳統法律觀念在道德上更接近西方自然法。在清末的國際交往中，清政府在司法實踐中缺乏通過適用國際法與列強解決法律糾紛的具體實踐標準，僅通過道德教化的方式是難以實踐的。例如，清政府在國家之間的實踐交往中考慮較多的是“禮節問題，如外交委派，正式會見中沒有扣頭對清朝是種侮辱”*Immanuel C. Y. Hsü, China’s Entrance into the Family of Nations: the Diplomatic Phase 1858-1880, Cambridge, Massachusetts: Harvard University, 1960, p.139.等，反而忽視了與主權密切相關的關稅限制、領事裁判權、最惠國待遇等內容?？梢姡逭畬H法適用的觀念依舊從儒家“禮治”原則出發，而對主權、領土管轄等西方法律觀念缺乏適用意識，國際法所認可的國家主權和條約神圣原則不足以抵消中國歷史、政治體制和根深蒂固的中國式思維習慣的影響。19世紀末20世紀初期，隨著資本主義擴張，實證法學發展勢頭迅猛，蘊含“平等、善意、道德”的自然法觀念逐漸衰落，這也是清政府固守傳統法律觀念，沒有從國際法實踐找到解決國際爭端路徑的原因。

第二，清末中國在國際法適用方面缺乏一套科學嚴謹的法律邏輯分析方法。中國傳統的思維分析方法受儒家、道家思想影響，分析問題的方式呈現出非理性、感性化和直觀化特征，而西方邏輯分析的方式往往是理性的。中國是直覺式思維，西方是分析式思維。這就不難理解清朝知識分子為何對于異化的國際法的學習，僅僅停留于形式和表面，缺乏深入、實質性的認知和適用。“中國人只接受了最初步、最基礎的國際法觀念。在適用禮節和外交事務上，他們展現出了精通。但在戰爭法等實際領域，他們還未掌握要領，在國際法的思維和適用上一切從零。”*T. E. Holland, “International Law in the War between Japan and China”, in The American Lawyer, Vol.3.(1895), p.387.即便甲午戰爭之后，留日學生發表的文章多是政治策論，號召救國救民，推翻腐朽的清王朝，也沒有系統地從法律規范、法律原則等邏輯角度去分析國家主權、國家權利和義務、治外法權、外國人待遇、中立、封鎖等問題。反觀日本在明治維新之后，繼受了一整套西方的法律邏輯研究方法，不僅專門派學生去歐洲學習國際法，逐漸建立了完善的現代教育制度，而且為了切實適用國際法，對法律研究和分析方法傾注了大量心血。盡管先于日本引進國際法，然而截至清朝政府滅亡，中國也沒有一部嚴格意義上的國際法著作。

第三，清政府對西方法律專業性認識不強，疏于培養和發展西方式法律專業人才、教育。甲午戰爭后，東亞地區的傳統儒家秩序被終結，中國在世界秩序中的地位被重新調整。自國際法輸入中國以后，國際法的傳播始終停留在借助傳統儒家法律話語表述對國際法理解層面，并不具備西式的邏輯推理模式以及法律實證主義方法。甲午戰爭后，國家權利和責任成為國際法領域的熱點問題之一，然而對于這些問題，清政府幾乎沒有從法律規范專業角度去推理和論定，而是多從政治層面吶喊。甲午戰爭暴露了國際法在中國傳播過程中方式、方法和教育模式的缺陷，中國不僅缺乏系統的法律邏輯分析方法，缺乏國際法專著，缺乏專業國際法教授，也缺乏專業的高等教育機構，更重要的是中國缺乏專業的法律人才，尤其缺乏從法律規范專業角度去認識、分析和適用國際法規則的意識。

第四，清末自國際法輸入中國以來，中國缺乏正面、積極主動地適用國際法的態度。比如，1858年中英簽署《天津條約》，該條約是第一個允許外國船只在中國內河航運的條約，涉及最惠國待遇問題，同時授權外國軍艦可以在中國內水航道航行。*L. Tung: China and Some Phases of International Law, London and New York: Oxford University Press, 1940, pp2-4.不僅如此，通過這一條約，領事裁判制度、治外法權、憲法觀點、主權思想都被輸入進了中國。在此期間，清政府并不是沒有機會修改條約。然而，“他們幾乎沒時間和意愿要求恢復喪失的權利”*Immanuel C. Y. Hsü: China’s Entrance into the Family of Nations: the Diplomatic Phase 1858-1880, Cambridge, Massachusetts: Harvard University, 1960,p.143.。清政府沒有強大的動力吸取先進的文化，缺乏為發展現代國家所進行的一切努力嘗試，缺乏廢除不平等條約的具體抗爭。相反，清政府擔心任何修約、恢復中國喪失權利的要求都會打亂當前的局面，給外國列強更多的機會提出新的要求。因此，對清政府而言，最穩妥的政策就是利用國際法原則來維持現狀，避免外交失誤。清政府沒有強烈的民族自主動力，沒有積極適用國際法的主動性，把國際法僅僅作為一本外交參考書，因而即便國際法在中國已有傳播，也難以改變實際危機。

五、把握構建新型國際秩序法律話語權

國際法規則的傳播是一個多元化的內容，涵蓋法律、文化、政治、教育等諸多方面。美國法學家卡多佐指出，歷史、習慣、類比和邏輯四種力量對法律的理解和判斷產生重要影響。*[美]本杰明.N.卡多佐：《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學出版社2014年版，第12頁。中國歷史文化傳統厚重，包括法律體制在內的轉型愈發困難。在構建新型國際秩序過程中，中國要成為主導國家，就應宏觀把握法律的框架，積極掌握法律話語權以應對多方面的法律問題。有鑒于此，有必要對歷史上國際法在中國的傳播過程、傳播程度和影響傳播的因素進行深入研究。

國際成員的信任和一致性是穩定國際秩序的關鍵因素，在自愿認同國際社會中一致性至關重要。晚清末年，中國被迫納入西方主導的世界體系，加之文化價值觀的沖突，根本沒有自身主導話語權的機會，致使中國從一開始對西方國家制定的國際秩序規則就不信任。但即便在當下，中國總體上仍然對國際法持有一種敬而遠之的態度，在大多數國際爭端中中國回避采取法律手段，多通過協商的外交方式或者經濟貿易的方式去解決相關糾紛或者爭議。*何志鵬：《論中國國際法心態的構成要素》，《法學評論》2014年第1期。

通過研究國際法在中國的傳播和發展，分析中國在國際法適用方面法律話語表述的方式和特點，在構建新型外交關系中，可以強化中國對國際秩序法律話語權的研究和掌控。在構建新型國際秩序過程中，中國應跟上時代發展變化的步調，改變觀念積極適用國際法規范，加強法律語言研究，積極掌握法律話語權，提升中國法律文化軟實力，將法律話語權作為國際秩序建設的戰略性資源。在當前國際秩序背景下，“有權利表述是不夠的，還必須能夠參與公共政策的制定，不僅要傾聽尤其要發聲”*阮建平：《話語權與國際秩序的構建》，《現代國際關系》2003年第5期。，因而，中國在國際秩序規范制定過程中，尤其要多加研究各國風俗習慣、法律觀念，制定科學的國際條約和規則，主動掌握法律話語權，并反映在國際規則的框架內。如果說僅憑借正義或者政治外交方式在國際舞臺上并不能產生切實效果，那么積極有效地適用國際法規范和原則，將中國式的法律語言、法律方式向世界拓展，參與國際社會秩序構建，才能維護國家主權和利益。

在全球化時代，每個國家都應當積極地參與包括國際法適用和外交實踐在內的多種國際活動，中國應充分利用并爭取掌握國際法話語權來有效解決各種爭端，“不能滿足于成為國際秩序體系的服從者和旁觀者，而應積極融入國際社會，參與制定和創造新的國際法秩序”*徐碧君：《論甲午中日戰爭國際法研究的緊迫性和重要性》，《清華大學學報》2014年第6期。。國際社會應聽到中國的聲音，中國應積極適用國際法規范，回應并解決與國家利益相關的國際糾紛和爭端。