試論ICSID管轄權擴大問題

王智碩

摘要：ICSID是解決國際投資爭端的重要機構，但在近幾年的發展中卻存在ICSID仲裁庭通過擴大解釋《華盛頓公約》、設立附加便利規則、巧妙運用國際投資協議等方式積極擴大管轄權的傾向，造成管轄不確定、東道國主權遭受挑戰等一系列問題。

關鍵詞：ICSID管轄權 國際投資 爭議解決

解決投資爭議國際中心（InternationalCenter for Settlement Of InvestmentDisputes，以下簡稱ICSID）是依據《解決國家和他國國民投資爭端公約》（the Convention on the Settlement Of InvestmentDisputes between States and Nationals 0fOther States，又稱《華盛頓公約》，以下簡稱公約）構建的仲裁機構，專門針對國際投資爭議問題加以解決，一般會構建仲裁庭通過調解與仲裁的手段，為東道國與外國投資者解決投資法律爭議提供便利，推動外國投資的不斷增加。

一、ICSID管轄權概述

當投資者和東道國之間出現投資爭端時，為了獲得審理權，首先需要做的就是對ICSID管轄權加以確定。ICSID管轄權規定在公約第25條至第27條中，一般反映在以下兩個方面，即必備管轄條件和管轄排他性。

公約第25條第1款明確指出，中心的管轄適用締約國和另一締約國國民之間由于投資而出現的所有法律爭議，而此項爭議在獲得雙方書面上的同意之后上交給中心。當雙方均表示同意之后，其中任何一方不可以將其同意加以撤銷。此條款對于ICSID管轄案件的必備條件做出清晰的規定，包括（1）主體要件，即中心所管轄的爭端的當事人一方是公約締約國或該締約國指派到ICSID的任何下屬單位或者機構，另一方當事人必須是另一締約國的國民；（2）客體要件，即爭端當事人對中心提交的關于管轄的爭端是由于投資而形成的法律爭議；（3）主觀要件，即當事人雙方書面同意。應該注意的是，ICSID管轄屬于自愿管轄而并不是強制性管轄，雖然是公約的成員之一，然而并不代表其已經同意把之后出現的爭端均交由ICSID仲裁。當出現投資爭端的時候，唯有雙方均書面表示同意之后才可以把爭端對ICSID進行提交。

ICSID管轄權的排他性即ICSID仲裁剝離于其他程序，對其他程序具有排他性。公約第25條中明確指出，除另外有約定之外，雙方只要同意公約都應該被視作同意排除其他一切補救措施而將上述仲裁加以交付；由此可見，ICSID管轄權是存在嚴格限制的，但伴隨國際投資爭端類型愈加多樣，并且更為復雜，ICSID的仲裁庭在管轄權的范圍方面亦呈現出不斷擴大的趨勢，導致仲裁管轄的不確定性、不可預見性等諸多影響。

二、ICSID擴大管轄權表現

近年來，ICSID的仲裁庭通過拓寬管轄權主體要件的范圍、擴大對“投資”客觀要件的解釋，進一步延伸了其在公約下的仲裁權，而ICSID發展出的附加便利規則更是將主體資格擴展到締約國之外。除此之外，ICDIS還通過將最惠國條款擴張適用于爭議解決條款，巧妙運用同意ICSID仲裁和其他爭端解決方法之間的關系，如岔路口條款、保護傘條款，進一步擴大了管轄權。

（一）公約下ICSID擴大管轄途徑

公約第25條規定了ICSlD行使管轄權的三個要件，即當事人條件，直接因投資而產生的法律爭端，和雙方書面同意提交ICSID仲裁。但ICSID通過擴大對這三方面的解釋，延伸了其對具體案件的管轄權。

首先，在主體方面，公約明確要求具備資質接受ICSID管轄的投資者必須是另一締約國國民，包括另一締約國的自然人、法人或其他經濟實體，也包括受另一締約國利益控制、締約雙方同意視為另一締約國國民的東道國法人。在國籍的認定上，自然人投資者通常依據的是有關締約國的國內法，但公約未對判斷法人投資者國籍的標準作出進一步規定，也未明確何為“受另一締約國控制”。因此ICSID仲裁庭在認定某一特定法人是否適格時，采取了廣泛、靈活的法人國籍判定標準。例如在Amco V Indonesia案中，仲裁庭認為對于股權加以轉讓可以帶來請求仲裁權利的轉讓；在Holiday lnns、VMorocco案里，在外國投資者未在投資協議上簽字然而和投資者存在一定的股權控制關系亦或是其他關系的利益相關方，援引投資協議里的ICSID條款對于東道國提起仲裁的時候，ICSID認可其對該類案件的管轄權。由此，ICSID依據具體案件的實際情況，盡可能給外國投資者創造滿足其管轄所要求的國籍條件，來選擇某種國籍認定標準，從而擴大了ICSID管轄權。

其次，在客體上，公約明確規定對于ICSID管轄提交的爭議只能夠是由于投資造成的法律爭議，但公約對何為“投資”并未作直接明確定義?；诖朔N情形下，可以想見提請仲裁的外國投資者一定會盡可能拓展投資界定的范疇，進而為其管轄權的擴大提供相應的根據。首個在這一定義上產生爭議的案件是FedaxN.V.V The RepublicofVenezuela案，也是ICSID第一次對投資定義作出解釋的案例。Fedax案中，仲裁庭堅持對這一定義采用廣義層面的定義，且表示現代國際投資條約對于投資進行廣泛的定義已經成為普遍的趨勢，以為投資者提供盡可能寬泛的投資保護。Fedax案對投資定義的廣義解釋和適用被后來的仲裁庭廣泛采用。

最后，在主觀方面，公約規定ICSID對適格當事人之間的投資爭議管轄，需要得到雙方的同意。當事方的同意主要有以下幾個表現，即投資協議中的仲裁條款或單獨的仲裁協議，亦或是在前后兩個文件中，即東道國國內法和投資者的書面同意當中。此外，隨著國際實踐的發展，東道國單方所表達的同意還可以表現在其與外國訂立的BIT或多邊協定當中。隨著國際投資的發展，ICSID通過擴展同意的范圍不斷擴大其管轄權，例如在SOABI V.Senegal案中，ICSID通過推定當事人同意ICSID仲裁的方法對投資協議的附屬協議行使了管轄權。然而，筆者認為，“當事人同意”應該進行嚴格的闡釋，基于此種情形下應當同意當事人在之前兩份協議中對出現爭議約定采取的解決方式的約定，而不應該把一份協議里的對于爭端的處理方式類推到其他協議里。

（二）附加便利規則對ICSID管轄權的擴大

1978年ICSID行政理事會第12次年會通過一項決議，決定單獨設立附加便利規則。依據《ICSID附加便利規則》中的相關規定，ICSID附加便利仲裁庭對于管轄權的行使需要滿足一定的條件，即雙方當事人均表示同意，管轄以下兩類與ICSID主體亦或是客體要件不相適應的國家與他國國民問爭端：其一，當事人一方并不是ICSID締約國亦或是非締約國國民之間由于投資而造成的法律爭端；其二，最少有其中一方是締約國亦或是其國民的當事人之間并非由于投資而造成的法律爭端，條件是出現此類爭端的基礎交易并非一般的商事交易。規則中第三條明確指出，公約的所有規定均對于此類案件不適用。

能夠看到其仲裁程序只是將當事人協議作為根據且通過中心秘書長的批準，不管何種情形下都不會受到公約規定支配。ICSID經由這一規則，將其仲裁管轄的主體范圍擴展到締約國國民之外，將客體范圍擴展到非因投資而直接引起的法律爭端，極大地超出了公約對ICSID管轄權的規定，擴大了ICSID管轄范圍。

（三）運用國際投資協議或投資條約擴大管轄權

除上述擴大管轄權的途徑外，ICSID還通過巧妙運用國際投資協議中的條款，如岔路口條款、保護傘條、最惠國待遇條款，進一步擴大管轄權。

“岔路口條款”即投資者能夠選擇把投資爭端對國際仲裁加以提交，亦或是對東道國起訴或者是國內仲裁，只要做出了選擇，那么就是終局。其給投資者提供了兩種解決手段，即國內與國際，然而二者相互排斥。啟動這一條款一般需要將下面幾個條件加以滿足：第一，把投資爭端提交到國內法院亦或是仲裁的時間在國際仲裁之前；第二，提交給國內、國外的投資爭端是一致的；第三，國內、國際救濟程序里的當事人保持一致，國際仲裁的被申請方、申請方應當分別為國內法院程序中的被告、原告?；诖藛訔l件來看，聯系ICSID仲裁實踐，能夠看到其對于此類可條款里選擇東道國國內救濟的判斷采用十分嚴格的解釋，即只唯有在提交國際仲裁之前，同一當事方的同一爭端已經被提交至東道國的國內法院亦或是行政法庭，該條款才能夠加以應用，才會造成投資者失去尋求國際救濟權利的結果。因此ICSID更側重于對于外國投資者對當地救濟進行選擇之后提供支持，如果預計沒有贏得官司的可能性亦或是敗訴后，再對國際救濟尋求幫助。此就代表著投資者在很大程度上會經由更改涉訴主體亦或是改變爭議方式的手段，把已經提交給國內救濟的案件再對ICSID仲裁進行提交。促使其管轄權得到一定的擴大。

在雙邊投資協定中，締約國通常商定確保對協議的履行亦或是遵守投資協議，此類條款就是“保護傘條款”。ICSID通過擴大性地解釋保護傘條款，使因投資合同的爭議上升為條約爭議，從而置合同約定的爭議解決方式于不顧適用投資條約中約定的ICSID仲裁，進一步擴大了ICSID管轄權。

國際投資法中的最惠國待遇即東道國對于外國投資者提供的待遇不低于其已經提供亦或是即將提供給第三國投資者的待遇?？梢?，在國際投資法律關系中，最惠國待遇存在“多邊化”效應，只要一個國家給另外一個國家的投資者提供了更好的待遇，那么和這個國家簽署此項協議的所有第三方國家投資者都能夠得到相同的更好的待遇。長時間以來，各個國家簽署的國際投資協定僅僅是基于實體問題層面來對于這一條款的適用范圍及排除適用范圍作出規定，但是并沒有規定此條款能否在程序問題上亦適用，特別是能否對爭端解決事項適用。然而在投資者將BIT作為依據對于東道國提起仲裁的前提下，仲裁庭經常會把這一條款解釋為能夠應用于對于爭端解決事項，基于此來拓展其管轄權。

三、對ICSID擴大管轄權的評析

從上述分析能夠看到，ICSID仲裁庭經由巧妙的解釋和相關規則的制定來拓展其管轄權。讓與包含ICSID仲裁條款的協議項下爭議有關聯關系的爭議、含有ICSID仲裁條款的主合同的受讓人與東道國的爭議全部成為其“囊中之物”；讓原來缺少雙方同意亦或是僅有其中一方表示同意的爭端在其的解釋下，均變成滿足雙方書面同意的爭端。依據公約的規定，ICSID管轄權本是有限的、嚴格的，應堅持公約規定的主體、客體、與主觀三要件。但是在現實中，ICSID仲裁庭卻在持續拓展其自身的管轄權，因此在無形之中把公約強制性地加在爭端方身上，對其自主選擇權造成了很大的侵害。并且，由于公約對于東道國政府的管轄權并不認可，從而導致本來隸屬東道國司法管轄的案件變成由其直接進行管轄從而對于前者的司法主權造成了很大的侵害。

ICSID仲裁管轄權的擴大伴隨而來的是投資者權利的擴大。顯然，通過國際仲裁庭來對于投資者和東道國之間出現的爭議來加以處理，能夠促使投資爭端得到快速有效的處理，能夠讓東道國政府強化法治、依法行政、維護外國投資者的合法利益不受侵害，然而政府亦在一定程度上由于擔心涉訴而對于本來應當實施的管制舉措畏縮不前，會對于公共利益的保障產生很大的負面影響。近些年，許多國家開始對于此類機構表示反對的態度，玻利維亞在2007年5月退出ICSID公約，厄瓜多爾于2007年將天然氣、石油與礦業爭端排除ICSID仲裁，后又于2009年正式表示退出這一公約。產生此種局面，其中的一個主要原因就是其管轄權呈現出持續的拓張態勢。因此，筆者認為應對ICSID不斷擴大管轄權的趨勢加以限制，一味擴大ICSID管轄權會造成仲裁管轄的不確定性，甚至會對東道國的主權造成侵犯，不利于國際投資爭端解決的長久健康發展。東道國，尤其是發展中國家（對我國也具有參考價值），在應對ICSID管轄權擴大時，應當有限制地擴大接受ICSID管轄。