關于正確認定公知常識的探討

邢磊

摘 要：本文從審查角度出發，探討如何合理使用公知常識，提出了針對審查時遇到的不同的情形，如何才能合理、恰當的使用公知常識證據，期望統一審查過程中審查員和申請人對于公知常識的認知的一致性，避免公知常識的濫用，保證審查過程中的公平，以期提高專利審查的效率以及公眾滿意度。

關鍵詞：公知常識；合理；認定

引言

在實質審查中，通常經常需要使用公知常識。因此，在以三性評判為主的背景下，公知常識使用的是否恰當、正確合理，顯得尤為重要，直接關系到申請專利的走向。

一、公知常識的基本概念

對于公知常識的概念，目前沒有明確的定義?！秾彶橹改稀穂1]中通過列舉的方式描述了公知常識的范圍。在《審查指南》中提及到公知常識相應的判斷依據為“本領域技術人員解決該技術問題的慣用手段，或教科書或者工具書中披露的解決該技術問題的技術手段”、“公知常識性證據包括技術詞典、技術手冊、教科書等”。

二、爭議由來

審查員與申請人之間，對于公知常識的認定經常會出現分歧。審查時公知常識的認證，一般可以分為三種情形，a.審查員提供了直接證據；b.審查員提供了間接證據；c.審查員未提供證據，采用說理的方式。對于a類情形，申請人通常會予以認可；而對于b類情形和c類情形，則申請人與審查員之間會存在較大異議。對此，筆者認為導致該爭議的主要原因在于：首先，審查員只能接近而并不能是本領域技術人員。由于《審查指南》中規定并不是所有的公知常識都需要進行舉證，也可以通過充分說理來證明，因此將某一技術特征認定為公知常識的過程中，由于沒有直接證據，導致自由裁量空間和主觀因素較多，對于技術特征的認定受到外來因素以及主觀因素干擾；其次，雖然具有統一的判定標準，但卻難以量化，不同技術領域的人員對于公知常識的認知也不同，實際執行起來難以做到標準一致；最后，由于某些領域的迅速發展迅速，教科書、工具書、技術手冊以及從業人員知識儲備更新滯后，學科相互交叉，新的技術領域層出不窮，公知常識也是隨著時間以及技術發展不斷變化的，判斷起來比較復雜。

三、引入的證據的合理性判斷

通常在引入公知常識據包括直接證據和佐證證據。直接證據包括了教科書以及工具書。在舉證的過程中，檢索相關的技術特征比較容易，但由于教材側重點不同以及篇幅有限，同時記載了相關“技術特征”與其解決的技術問題的教科書少之又少。因此，筆者認為，對于“教科書”、“工具書”應當廣泛的理解：只要本領域技術人員從該技術特征出發，判斷可以解決相同的技術問題，即可判斷該特征為公知常識。判斷某一書籍是否屬于“教科書”或“工具書”時，應當綜合考量該書籍的使用范圍，出版社發行量、獲取的難易程度等因素。如“大中專院校教材”、“ 指定教材”；或者較大出版社發行或發行量較大的書籍；以及相關領域中科研院校公開出版的各類專業書籍。上述書籍作為公知常識性證據時，應當理解為合理、恰當的。

除了“教科書”、“工具書”這類直接證據，常用的還包括專利文獻、科技期刊、學位論文、分類號以及會議等間接證據，上述證據通常在檢索相應“教科書”、“工具書”時難度較大，并且申請人對于認定的公知常識存在較大異議時使用。筆者認為，對于上述證據，其內容無疑都是在申請日之間公開的，首先應當考慮直接作為對比文件使用；在某些特殊情況下，兼顧審查效率與申請人意見，在引用上述證據判定公知常識時，應當結合佐證資料對該內容進行充分說理，并且應當盡可能多的給予佐證資料，保證佐證資料的真實性和可靠性。

綜上所述，專利文獻、科技期刊、學位論文、分類號以及會議等資料不宜作為判斷公知常識的直接判斷依據。筆者認為，某些情形下采用該類證據時，應當采用該類證據與充分說理結合的方式，使得申請人信服。

四、如何認定公知常識

通過上述分析，筆者認為判斷公知常識應當緊緊圍繞以下關鍵點：1、不能脫離技術領域，即技術領域相同或相近；2、以整體待技術問題和取得的技術效果為導向；3明確記載在工具書和教科書中或是解決該問題的慣用手段。

例如，某申請權利要求1要求保護一種光伏組件用POE復合膜，其特征在于：該復合膜由一層透明POE膜和一層不透光POE膜復合而成；所述透明POE膜由95%的POE樹脂和5%的改性添加劑組成，所述添加劑由0.5-3份的有機過氧化物交聯劑，0.5-2份的交聯助劑，0.2-1.0份的硅烷偶聯劑和0.05-0.5份的抗紫外劑組成。通過檢索發現，“《塑料成型加工實用手冊 》，龔瀏澄等，北京科學技術出版社，1990”中明確記載“為了提升塑料的耐熱性、機械強度、阻燃性、耐溶劑性、耐應裂開裂等性能而添加到塑料中，并促使大分子彼此交聯成網狀的添加劑稱作交聯劑。通常都采用有機過氧化物作為交聯劑”。因此，根據該手冊記載的內容，本領域技術人員可以判斷：該有機過氧化物交聯劑在本申請中是為了解決背板塑料覆膜開裂的技術問題，起到了提高材料強度、改善性能的作用。在手冊中明確記載了解決該問題的該慣用手段。因此，可以認定為該技術特征屬于公知常識。

而對于舉證難度較大的技術特征，采用佐證證據作為判斷公知常識的依據時，應當滿足以下前提條件：1、相應的技術特征解決了相同的技術問題，并且被廣泛使用，“廣泛”體現在獲取文獻比較容易并且數量較多；2、技術效果基本相同或者更好；3資料的內容真實可靠。三個條件需要同時具備，缺一不可。

例如，某申請權利要求1. 一種Cu電極太陽能電池，其特征在于，包括Cu背電極、Al背場、P型硅、N型發射極、鈍化膜、透明導電氧化物薄膜和Cu正電極，所述Cu背電極、Al背場、P型硅、N型發射極、鈍化膜、透明導電氧化物薄膜和Cu正電極依次相連。申請人認為，現有技術中電池的電極材料一般為銀，由于Cu電極耐候性以及阻擋性能差，沒有使用Cu作為電極的技術啟示。而本發明可以全部采用Cu作為電極，克服Cu作為光伏電極的缺點，降低光伏器件成本。經檢索發現，在“教科書”或“工具書”中，大多只簡單提到了Cu可以作為電極，并沒有涉及在透明導電氧化物薄膜上直接形成Cu電極作為匯流電極。而大量的專利文獻以及期刊文獻中記載了相關內容，期刊文獻如《2013中國產業發展報告-產能過剩和產業升級》，劉勇主編，第411頁第11行，20131230；專利文獻如CN10157913A（公開了在ITO層上形成Cu柵指電極）；CN103325856A（公開了在導電性保護膜上形成銅正電極）；CN102610297A（公開了一種用于太陽能電池正面電極的銅漿）。上述專利文獻都采用了Cu作為匯流電極，降低了光伏器件的制作成本。上述情形符合以上條件。因此，考慮使用專利文獻或期刊文獻作為佐證，該案件最終走向駁回。

五、總結

在審查實踐、駁回決定、復審程序和無效程序中，公知常識的使用比較普遍。

本文從基本概念出發，討論了如何引入公知常識性證據以及如何合理的認定公知常識，給出了引用各類的證據適用的不同情形，希望可以拋磚引玉，就公知常識的認定引發思考，統一認識，為提升審查效率以及社會滿意度盡一份綿薄之力。

參考文獻：

[1]中華人民共和國國家知識產權局.專利審查指南2010[M].北京：知識產權出版社，2010：170-175