中國古代法：律令體制抑或禮法體制？

文/俞榮根 秦濤

循名：“律令說”之由來

（一）“律令說”創自日本學者

以“律令說”研究中國古代法的整體，乃至整個中華法系，這一范式始于日本學者。最早明確提出“律令說”的，應該是日本著名的法律史學家中田薰。20世紀50年代初，中田薰發表了三篇有關中國律令體系沿革的文章，系統闡發了“律令說”。他認為：“所謂律令法系，是指由律和令兩種法典形式組成之國家統治的基本法的支那獨特的法律體系?！贝笸ッ懻f，“律令法”的概念是“中田博士在其晚年著作《關于中國律令法系的發展》一文中，根據唐代法律提出來的”。池田溫則進一步探索此概念的起源，認為中田薰“早在比較日本國固有法時，就將此作為概念使用”，而在戰后又將之移作中國法律史的研究，“也就是說，在20世紀初，由日本法制史學之父中田薰氏創造出了‘律令法’這一名詞，在第二次世界大戰后它作為法制史術語廣為普及”。中田薰于“律令說”有首創之功，繼續這一工作的是滋賀秀三。他的《關于曹魏<新律>十八篇篇目》（1955）一文明確提出了“律令法體系”作為“法典編纂技術”的兩大特征：第一，“法規根據刑罰、非刑罰的觀點分類編纂”；第二，“全部律或者令，作為單一不可分的法典（律典、令典）編纂施行”。按照滋賀氏的觀點，律令法體系的成立當始于魏晉。隨后的60年代，西嶋定生提出了“東亞世界”的概念。他認為，“構成這個歷史的文化圈，即‘東亞世界’的諸要素”主要有四項，即：漢字文化、儒教、律令制、佛教。西嶋定生的論說，使得草創未久、尚應爭議的“律令制”概念跨出了法制史的研究圈子，超越了國界，具有了更廣泛的文化與文明意義。如今，“律令制”已成為日本學界研究中國法制史乃至中國史的基礎性概念與前提。

（二）日本學者對“律令說”局限性的反思

值得注意的是，“律令說”在日本雖然擁有很大的市場，但也有部分學者對之展開了冷靜的反思。最早進行反思的是宮崎市定。他在《中國史》（1977）中寫道：“對事實進行抽象并制造出抽象用語后，這些詞語就算沒有事實的佐證也會有獨立行走的危險。例如，從日本模仿中國制定律令這件事，有了‘律令國家’這個詞?！菑娜毡镜那闆r來推測中國的情況，那就非常危險?！边@段深刻的闡論，發人深省。1985年出版的日本《大百科事典》，收錄了“律令格式”、“律令制”、“律令法”的詞條?！奥闪罡袷健痹~條分中國、日本、朝鮮三項記述；而“律令制”和“律令法”兩個詞條，則專就日本加以解說，未涉及中國和朝鮮。由此可以看出，《大百科事典》的主編者和撰寫這兩個詞條的學者對“律令制”、“律令法”這樣富含特定理論內涵的概念，究竟適用范圍如何，仍然持較為謹慎的態度。

（三）“律令說”在中國的流行

1998年，張建國先生發表《中國律令法體系概論》，正式將“律令法體系”的概念引入中國學界。張文對“律令說”進行了符合中國國情的修正：“律令法體系是指以律令為主體、包括眾多的法形式和內容的法律體系”，“以律令法體系作為自戰國（部分諸侯國）至唐代的中國法律體系的一種代稱，還是比較確當的，同時也是有較高學術意義的”。值得注意的是，張先生坦陳引入這一概念的兩大意義：第一，引入“律令說”可以避免“翻來覆去總是以某某為綱，靠某些定性語句構成的簡單生硬的研究套路”；第二，引入“律令說”“有利于展開國際間的學術交流，特別是和具有認真、嚴謹、扎實的學風的日本學者之間的交流”。一經引入，“律令說”便迅速在國內學界占領了巨大的市場。以“律令說”為基本概念的論著不勝枚舉。但仔細推敲目前中國學界使用的“律令說”的概念，至少有兩個問題值得反思：第一，“律令說”在時間上的上下限，以及刑罰法典與非刑罰法典的區分標準問題。日本學者對此達成的共識，中國學者在使用這一概念時是否默認？第二，以日本“律令說”移治中國法制史的有效性問題。以日本學者的隋唐“律令制”說移治自秦至清的中國法制通史，有效性如何？局限性又如何？對以上兩個問題的澄清，是繼續使用“律令說”這一概念的前提。

責實：以“律令說”移治中國古代法的局限

（一）“律令說”難以囊括古代中國的法歷史

中國古代法萌芽于上古三代，解體于清末近代，有長達四千年的法歷史。“律令說”能否用來認識中國古代法如此漫長的法歷史呢？恐怕是不行的。

中田薰認為“律令制”“上起漢代，下訖清王朝，存續了約二千余年”。滋賀秀三則明確提出：魏晉律令“創造律令體系的最初形態”。在此之后，日本學者基本認同“律令體系”的時間上限是魏晉。

“律令說”引入中國以后，學者普遍忽視日本學界對時間上限的討論，而將注意力放在時間下限。張建國先生利用出土文獻把它的時間上限上推至戰國（部分諸侯國），而將下限縮至唐代。他發現，“此后（指隋唐以后——引者按）律令法系嬗變的結果，與早期中華帝國律的地位已有所不同，而令更是逐漸消失了”。高明士先生則認為：“拙稿所謂律令法，指令典成為完整性的法典而與律典成為相對關系的法典體系，……就律令法的實施而言，較具體可談，輒為西晉及隋唐而已?！闭\然，宋代律的地位明顯下降，而令更是消失于明初，所以名副其實的“律令說”時間下限只能及于唐代，而形式上的“律令說”也止于明初。

綜合以上分析可以看出，以“律令說”移治中國古代法，在其有效時段上存在長、短兩種說法。依持短說者言之，“律令說”的有效時段為魏晉至隋唐，僅600多年的時間；按持長說者言之，“律令說”的有效時段為戰國至明初，約1800年的時間。然無論是持短之說還是持長之說，均有掐頭去尾之嫌。

（二）“律令說”難以涵蓋古代中國的法體系

“律令說”所謂之法體系，就其產生而言，是國家制定法；就其形式而言，是成文法；就其內容而言，是刑事法（律）和行政法（令）。這不僅是“律令說”的視野，也是近代中國法制史學科草創時期對其研究對象——即“法制”的一般認識。而日本學者的“法典”情結則直接來自歐陸的大陸法系。從這一層淵源來講，“律令說”不過是為“成文法”或“法典”視角加上了中國式語詞的外衣而已。

在這樣一種“法典”的視野下，“律令說”難以看到古代中國法豐富多彩的法律樣態。

首先，“律令說”難以容納中國古代的鄉規民約、家法族規。持“律令說”、“法典論”者每謂中國古代缺少私法，這是因為中國古代的私法并不以律令、法典的形態呈現，而是大量存在于鄉規民約、家法族規以及大量的習俗之中，是一種民間的、底層的“活法”。日本學者滋賀秀三在撰寫《中國家族法原理》時，也對其既往方法論予以反思，說“舊中國的私法那樣的研究對象本身，我認為帶有不能接受法實證主義的方法論的那樣的特性”。而這種“法實證主義的方法論”正是“律令說”與“法典論”的基本立場。所以，處在中國古代法的法體系底層的豐富多彩的“活法”，難以入“律令說”的法眼。

其次，“律令說”難以容納中國古代的大經大法、祖宗之法、天下之法。在中國傳統法理中，比皇帝與律令更高的“高級法”。比如天道、經義和禮制，往往成為議政立法的依據，也是司法、行政中高于律令的直接依據，最典型的表現就是“春秋決獄”。再如“祖宗之法”，即本朝開國君主制定、以約束包括后代君主在內的最高統治者的“家法”。如漢初白馬之盟、宋代“不殺士大夫”的祖宗家法、清初嚴禁宦官干政的鐵牌等。祖宗之法效力位階高于一般律令。中國在對外關系上也有一套規則體系，非“律令說”所能容納，有學者稱之為“天下法”。違反“天下法”的制裁手段，即為“大刑用甲兵”的刑。

綜上所述，來自日本、流行于中國的“律令說”難以囊括中國古代法的法歷史，難以涵蓋中國古代法的法體系，以“律令說”認識中國古代法存在難以克服的局限。

正名：中國古代法是禮法

中國古代法不能歸結為“律令法”，而是“禮法”?！奥闪睢鄙凇岸Y法”，合于“禮法”，“禮法”統攝“律令”，包含“律令”。

（一）“禮法”釋義

“禮法”不是“禮”和“法”，而是一個雙音節詞匯，一個法律學上的法概念，一個法哲學上的范疇，也是古代“禮樂政刑”治國方式的統稱。

“禮法”一詞古而有之，作為一個法律詞匯，最早見于《荀子》。近人吳壽彭在翻譯亞里士多德《政治學》的“諾謨”（nomos）一詞時提到：“在近代已經高度分化的文字中實際上再沒有那么廣泛的名詞可概括‘法律’、‘制度’、‘禮儀’和‘習俗’四項內容；但在中國經典時代‘禮法’這類字樣恰也常常是這四者的渾稱?！闭窃谶@個意義上，只有“禮法”一詞才能將中國古代法概而統之，才能比較準確地作為表達中國古代法的名詞。質言之，“禮法”即法。確切地說：“禮法”是古代中國的法。

龐德曾有過這樣一段著名論述：“社會控制的主要手段是道德、宗教和法律。在開始有法律時，這些東西是沒有什么區別的，甚至在像希臘城邦那樣先進的文明中，人們也通常使用同一個詞來表達宗教禮儀、倫理習慣、調整關系的傳統方式、城邦立法，把所有這一切看作一個整體；我們應該說，現在我們稱為法律的這一名稱，包括了社會控制的所有這些手段?！痹诠糯袊?，這種“道德、宗教和法律”渾然不分的行為規范體系，名之曰“禮”，從而有“夏禮”、“殷禮”、“周禮”之說。荀子揭示其實質，指出它們就是“法”，并稱之為“禮法”。

“禮法”的外延，若與禮相比，則小于禮，僅限于龐大禮家族中具有行為規范性質并須承擔違禮責任的部分；若與律令相比，又大于律令，包含律令?！岸Y法”就是中國古代法，是中國古代文化之“道統”在法制上的體現，是中國古代法之“法統”載體，涵蓋了中國古代“禮樂政刑”之“治統”的原則和方法，承載了志士仁人追求“良法善治”的美好愿景。借用“律令說”的話語體例，中國古代法是“禮法”法；中國古代法制是“禮法體制”。

（二）“禮法”的構成

禮法是一個博大的系統，略作分析，內含三個子系統。

其一為禮典子系統，即以成文禮典為主干的“禮儀法”系統。“禮典”是由朝廷編纂、頒布的禮儀大典。在“禮法體系”中，禮典的地位最高。歷代王朝無不重視制頒禮典。劉漢初叔孫通曾撰禮儀，但被認為駁雜不純。終兩漢之世，議而不決，沒能成功制定出禮典。帝制時代的第一部禮典是晉惠帝元康元年（公元291年）頒行的《新禮》，后世稱《晉禮》。自此，《晉禮》之體例成為后代禮典依照的軌式，發展到唐代而有《大唐開元禮》這樣的集大成之禮典，成為禮典的典范。禮典首先要解決的是一代王朝的正統性、合法性的問題，另一個重要功能是確定王朝內部內朝外朝、省部院寺、中央和地方，以及中央王朝和藩邦屬國的權力與責任（即前所謂“天下之法”），規范君臣使佐、文武百官、士庶百姓的尊卑秩序。禮典系統還包括：經典以及記載于經典中的古代制度、事例；祖宗之法、故事、舊典，即在王朝運作過程中逐漸形成的零散禮儀慣例或行政慣例。禮典本身不附有罰則，其法律效力主要體現為行政上的規范效力，對違禮行為的制裁是由律典去完成的。

其二是律典子系統，即以成文律典為主干的“律令法”系統?！奥傻洹保怯沙⒕幾?、頒布的刑律大典。律典系統是具有國家強制力的剛性規范，所以在禮法體系中顯得最為奪目。不過，律典系統必須以禮典系統為依歸，不得違反禮典系統的精神原則與具體規范。換言之，中國古代法中的律典系統，是禮法統攝下的律令。從立法來看，自漢代開始“引禮入法”，禮的精神性原則和具體規范進入律典，至唐律已經實現禮法合一。僅以禮制中的“五服制度”為例，今本《唐律疏議》502條中直接以服敘等級表述者達81條；涉及家族主義法、服敘法條文共154條，占全律條文的31%。若再算上其他禮制，則“一準乎禮”絕非虛言。

其三是習慣法子系統，即以禮義為旨歸、禮俗為基礎的鄉規民約、家法族規等民間“活法”。古代禮法社會的維系，僅靠禮典和律典自上至下的規范和強制是遠遠不夠的，在相當程度上得助于習慣法。正是由于這些民間“活法”，使得禮法精神扎根于社會之土壤、滲入百姓之心田，成為一種信仰，成為一種行為習慣，成為一種生活的常理、常情、常識。由于習慣法的規定與當時人們的信念和古老的傳統相一致，人們從幼年開始就接受老人的言傳身教，并在實際生活中反復訓練。因此，當他們成年后，便能成為合格的禮法社會之社會人，都能清楚地知道，依據自己的身份地位、年齡、性別，應該怎樣視聽言動。同時，他們也都能預計得到，如果自己有違禮行為，肯定會受到制裁，而且也大體上知道將面臨什么樣的制裁。從立法精神來看，律典子系統、習慣法子系統均須取于禮義、禮制，如有不合，則不具備合法性。從積極規范來看，禮典子系統、習慣法子系統構成了上和下兩道防線，為天子以至于庶人提供了行為規范。從消極制裁來看，禮典子系統一般不具有自身的罰則，而須以律典子系統為保障；習慣法子系統雖然有一些懲戒措施，但須符合禮法原則，并得到國家的認可，且只能作為律典子系統之補充。三者各司其職、相輔相成，共同構成了多層次、多面相、多功能的禮法體系。

（三）“禮法”的歷史

第一階段：原型期（夏商西周）。夏、商、西周法的形式為“禮與刑”，運作模式為“違禮即違法，出禮則入刑”。這是禮法的原型期。其特點為：禮刑一體、禮外無法、法在禮中、出禮入刑（罰）。當時還沒有發展出后世精密的禮典、律典系統，禮法的法體系尚處于萌生階段。

第二階段：重組期（春秋—秦漢）。從整個禮法體系的形成和發展來看，這一階段是舊的“禮與刑”結構的禮法形式的崩壞，而律典系統則開始生長壯大，從而催生著新的禮法結構和帝制時代的“禮法體制”。漢代開始尊崇儒術，但復興之禮典卻無處安放，統統以“律”名之?！耙Y入法”只能通過司法領域的“春秋決獄”、律家的律章句等方式從側面切入，個案地進行，而無力制定一部真正的禮典和滲透禮義精神的律典。

第三階段：成熟期（魏晉—明清）。曹魏《新律》既是中國歷史上第一部系統編纂的律典，也是第一部儒家化的律典。西晉《新禮》是“中國第一部依據儒家學說體系編撰，而且是由國家所正式頒行之禮典”。自西晉《新禮》與《泰始律》開始，歷代王朝無不以“制禮作律”為功成治定的標志。

第四階段：衰落期（清末以來）。窮變通久，久則不免于僵化。自明清以來，專制集權加強，君主自毀禮法之精神，墨守禮法之形式，致使“制禮作樂”淪為粉飾太平的道具。遭遇西方法系的強勢入侵，保守派不知變通而固守成規，錯失變法良機。在三千年未遇之大變局下，中華法系走向解體，禮法也就此湮沒不彰。