電力建設施工留置權的探討

魏坷

【摘要】留置權源于羅馬法中的債權抗辯權，主要指債權人在相對人未履行相關聯的債務情況下，可以拒絕履行自己的債務。留置權概念最初發展是存續在債權的請求權和杭辯權上，僅為促成債務履行的手段，不能保證債權的實現，現代各國民法對留置權概念的規定也是不完全統一的，包括我國在內的部分國家采取了明確留置權作為一種擔保物權的規定，作為物權的留置權使債務人不清償債務時，債權人可以留置債務人財產并就拍賣、變價價款優先受償，以實現債權。通過對留置權的分析，和其與抵押權和質權的比較，可以看到，留置權作為法定擔保權，無須雙方約定，對債權的實現更直接，特別是針對電力建設行業存在的工程款遺留問題，更具實用與效率性。

【關鍵詞】電力設置；留置權

一、我國物權法規定的留置權

我國物權法第十八章為留置權的規定，通過與其他擔保物權規定的比較，可以知道我國現行留置權的特點。

（一）留置權的性質是法定的擔保物權

抵押、質押是意定擔保物權，是基于當事人的約定而設定的，而留置是依法律規定直接產生。應當注意，所謂法定性，是指留置成立的條件是依法律直接規定的，不允許當事人自行改變留置成立的條件，但法律并不禁止當事人事先約定排除留置的適用。

（二）留置權的實現包括一個前提、二次效力過程

物權法特別確定了留置權產生的前提是留置權人對物的合法占有，這也與傳統留置權理論一致。第一次效力即留置權的確定，為債務人到期沒有清償債務的時候，債權人可以留置債務人的財產。第二次效力為至一定的債務履行寬限期過后，留置權人又得依法拍賣留置物優先受償，此即留置權的實現。符合這兩次效力構成即可形成法定留置權。

（三）留置權的適用范圍擴大到合同關系以外

首先，物權法規定了除法定或約定不得留置這兩種例外情形，當事人可以使用留置權，這說明法律不再約束留置權適用的場合，不僅債權人依據合同關系而合法占有的債務人的動產可以被留置，在其他法律關系中也可以適用留置，這保障了實踐中當事人充分發揮留置權的擔保功能。其次，物權法特別規定，企業之間留置的財產，可以不與債權屬于同一法律關系，留置權一般原則是要求被留置的物與債權的發生有牽連關系，但為保證商業活動的交易迅捷和交易安全原則，物權法規定了商事留置權，即肯定了企業間的留置可以不必遵循留置物必須與債權相關聯的一般原則，這個規定有利于企業更便利的實現自己的債權。

（四）留置權的對象

物權法強調了留置權只適用于債權人合法占有的債務人的動產，留置權的標的是動產還是不動產的立法選擇，已經不是法理的問題，如美國或日本的留置概念里都包含了不動產留置，旨在保護不動產建設或購買人的應得的權利，我國的留置權理論一直排除不動產留置，可能更多的考慮是不動產主要是建筑留置會造成社會經濟成本過高。

（五）留置權的優先性

物權法規定，同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。這條規定體現了法定擔保優于約定擔保的原則，我國的留置權帶有優先權的特點，留置權人的權益保障力明顯優于其他擔保。

二、建設行業中留置權的可行性

實踐中，我國建設行業包括電力建設行業長期為買方市場，業主和承包人地位一直處于失衡狀態，業主要求承包人給付履約保函，而保障承包人利益的業主支付擔保（保函）卻往往被摒棄掉，使現在由于種種原因形成的工程款長期拖欠問題更缺乏解決途徑，而2005年1月最高人民法院在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中對墊資承包工程作出了原則上按有效處理的新規定，這使承包方墊資現象成為合法，工程款拖欠問題更嚴峻，針對這些問題，最根本的方法是立法設立強制有效的業主支付擔保方式。

我國目前民法體系中包含抵押、質押、留置、保證、定金五種擔保形式，根據第一部分留置權的特點，并對其他業主擔保方式的分析，可以發現，目前留置權是業主支付擔保最直接有效的方式。

（一）定金方式因其擔保金額的過低，無法保障付清工程合同價款，與抵押、質押、留置等可以以整個合同標的所涉則產為擔保相比，明顯不具實際意義。

（二）第三方保證無論從法理還是實踐中都不是有效的工程支付擔保方式

1.從法理上看

《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”這一條明顯是“對物之訴，”不可否認，該條將工程設定為了法定擔保物，雖然該項擔保物權的性質在理論界有爭議，但無論是優先權還是留置權，此項擔保權都賦予了承包人對工程變價受償的法定擔保物權。由此可見，工程作為法定擔保物，承包人對工程享有法定的變價受償物權，這個法定擔保權不因當事人的約定而排除，而且法定優于該物上其他抵押物權（比如銀行對業主的抵押權）先受償，

《物權法》在第一百七十六條中規定，“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權”。

2.從實踐看

電力建設行業目前只有承包人的履約保函，而基本沒有推行業主支付擔保制度，業主和承包人兩方的擔保情況嚴重失衡。可以參考的是根據建設部2004年8月在房地產業開始試行的業主擔保制度，這就是第三方保證，其擔保方式一般都是銀行保函，業主支付保證擔保的保額也僅僅是結算價的一定百分比，不高的額度還要應付工程變更、物價上漲、工程墊資、不可預見因素等帶來的合同價以外的工程款增加的情況，這對保證人和被保證人即承包方都是不公平的，所以第三方保證遠不如物的擔保有保障。

3.留置權在物的擔保方式中作為業主支付擔保最可行

從以上分析，可知物的擔保對工程款債權的實現最具有效力，而和抵押、質押方式相比較，留置權具有明顯的優勢：

（1）留置權是法定擔保物權，無須約定，無須登記公示，且留置權的受償順序先于抵押和質押方式，更利于承包人維權，而抵押和質押需要承包方與業主合同約定，往往業主還會要求承包方對等提供財產抵押或質押作為履約擔保，以至造成資產積壓，減少流通，不利雙方效益的創造。

（2）前述了留置權具有二次效力，第一次效力成立留置權（債權到期后扣留財產的客體或財產的權利），第二次效力實現留置權（折價或拍賣受償）。利用兩次效力之間的緩沖時間，雙方可以充分協商解決問題的辦法。

（3）物權法規定企業間的留置物可以不限制在同一債權關系內，換言之，承包人對業主行使留置權的對象可以擴大到承包人已合法占有的，除法律規定不得留置以外的、一切業主動產，包括工程設備、原材料、其他經濟往來占有的動產等都可以成為工程款債權的留置物。這給了電力建設承包單位極大的留置自由，對工程款的催還確實有一定作用。

三、電力建設中可留置的對象

（一）動產留置權對電建承包人實現和業主對等的擔保地位毫無作用

如果嚴格按照法律規定，我國現行留置權限制在債權人合法占有的動產。然而實際中工程承包人在施工過程中不可能占有業主的什么動產，反而承包人還可能墊資施工，而且工程施工款項數額大，不是一般的動產留置拍賣款能償付清的。另外，實際中普遍存在承包人被要求簽訂放棄留置權的協議才能簽訂工程合同的情況，這是公權力支持下的業主對承包人公然的侵權，不對等的市場地位使動產留置權的作用基本喪失，因此，只能通過確立當事人約定也不能規避的法定不動產留置權才能真正使雙方的地位實現平等。

（二）合同法286條規定就是不動產的留置

各國留置的對象分為動產和不動產，我國對作為不動產的電力工程的留置沒有法律條文明確的支持，但也沒有明確的禁止，合同法286條對承包人的工程折價受償權的表述就在性質采取了回避，在法理上就有該權是不動產留置、抵押還是優先權的爭論，至今并無定論。物權法明確規定了留置權僅適用于動產，而且可以根據雙方約定排除其適用，由此有人認為物權法是側面否定了286條是留置權。

但是日本就有單獨的不動產留置權的設定，不能單單以標的物來否認權利的性質，按照286條規定，建筑工程竣工而發包人拖欠工程款時，承包人可以拒絕交付工程，并給予發包人一定交付期，最后承包人可以將工程協議折價或申請拍賣以實現債權，這個過程符合留置權適用的所有要求，而不符合抵押權是當事人約定且需不動產登記的設定要求。

（三）現實中不動產留置的實行難

從電建行業看，電力建設承包基本都是國家投資的發電廠工程，發電廠建設工程可以由很多單位工程構成，若干承包人分別承包這些單位工程施工，這些單位工程有些是可以獨立的，有些是依附主體工程的不能獨立作用的分部工程。如果承包人按286條行使不動產留置行為，由于分部工程無法離開主體工程獨立、否則喪失效用而屬于“不宜折價、拍賣”的工程，因此，對于電建承包人而言，只有承包了有獨立效用的、可以和其他工程相對獨立的單位工程，才可以在法律上享有不動產留置權。

其實在實踐中，電力工程不動產留置權的社會可行性較低，前面也說了明確不動產留置會造成社會經濟成本過大，因為不動產作為高價值的特定物，對發包人有特殊效用，部分乃至全部的留置會減損乃至滅失其功能，特別是發電廠這種和經濟民生緊緊相關的產業，而且電建有特殊性，在于國家投資，電力工程的留置由于直接影響地方電力發展時間規劃，還可能涉及到國家行政權的干涉，困難重重，所以即使有286條的規定，但電建行業實際中運用留置工程方式來追索工程款，乃至拍賣的情況幾乎沒有。這里只能說，電力的國家壟斷性質導致公權力干涉了企業正常的市場運作中法定權利的行使，電力承包企業為了企業的穩定發展，往往放棄了法定的留置權的行使。

（四）不動產留置實行的方案探討

1.通過一定方案的法律設定，是可以實現合同法286賦予承包人對所承包工程的留置的

立法首先應該明確合同286條性質是法定的不動產留置權，而且是針對建設行業特殊的、意定不能排除的特殊留置權。

其次可以設定合同法286條的執行過程：工程交付后一定期間內，如發生工程款拖欠，承包人有在法定的國家機關進行工程留置登記的權利，然后和業主可以約定一個合適的推遲履行期比如2個月。在這個履行期期間、申請法院折價拍賣之前，業主（或發包人）有權向不動產留置登記機關提交一份第三方保證擔保，從而解除留置權登記，以免友好協商期間影響不動產的投產使用，留置權人取得業主同意書或法院判決書后，即可獲得擔保人的支付。否則到期，留置權人可申請法院拍賣工程。

2.針對電力行業的特殊性，電力工程的拍賣很難實現，直接適用上面所述的方案還顯孤立，不動產留置權登記更多是給業主和主管部門一種警示和督促，我們需要學習美國的工程保留金制度，建立業主支付工程款時保留一定比例款項的制度，把這個和不動產留置結合起來：一般工程款項是隨進度分期撥付的，最開始是業主給付一定預付款，從預付款開始就抽取比如10%存入專用賬戶作為保障金，由業主和承包人共同監管，其后每一筆付款都如此，如果業主不存入專用帳戶，承包商有權中止履約保函。到最后工程竣工時，如發生留置登記，這筆保障款相應款額可以直接憑登記書歸屬留置權人。

四、總結

工程承包層次越來越復雜，工程款沿合同鏈流動時涉及業主→承包商→第1級分包商→第2級分包商→……→工人和供應商，這中間工程款項的流動實際經常遇到各種障礙，上面的分析還無法囊括全部情況做整體系統梳理，這需要我國各項保障制度的確立，僅從承包方工程款擔保的角度，不動產留置確實是一條有效途徑。

參考文獻：

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