汪密
摘要:隨著我國社會財富的急劇增長和高凈值人群的不斷增多,家族財富的隔離保護和管理傳承成為諸多高凈值人群的迫切需求。其中,家族股權作為一項可以承載不動產、藝術品等諸多財產的強包容性權利,是很多高凈值人群進行財富管理傳承的重中之重。信托無疑就是進行家族股權管理的非常好的工具之一。由于我國信托制度先天及后天的缺陷,境內股權家族信托的大規模展開存在重重障礙。本文旨在向大家揭開境內股權家族信托的神秘面紗,并探討在我國現有法律框架下進行股權家族信托方案設計的法律路徑。
關鍵詞:境內股權家族信托;保護隔離;控制;傳承;治理;設計
中圖分類號:D922.282文獻標識碼:A文章編號:2095-4379-(2018)29-0001-05
一、股權家族信托的含義、類別及作用
(一)股權家族信托的含義
1.股權信托的含義
我國信托法及公司法等相關法律法規中均無“股權信托”這一法律概念,“股權信托”是實務中的一種信托類型。
從狹義角度講,股權信托僅包括“直接股權信托”,即以股權為標的設立的信托;從廣義角度講,股權信托除“直接股權信托”外,還包括“間接股權信托”,如設立信托時的標的是其它財產,再用該信托財產作為購買股權的對價,從而使股權成為信托財產的信托。
2.股權家族信托的含義
股權家族信托是非常重要的一種股權信托,是指家族企業的股東作為委托人,出于財富保護或傳承的目的,將其所擁有的股權直接或間接委托給受托人,由受托人按照委托人的意愿以自己的名義,為受益人(通常是家族成員)的利益進行管理或處分的行為。
(二)股權家族信托的類別
1.依信托目的劃分
依信托目的不同,股權家族信托可分為:投資理財型股權家族信托和管理型股權家族信托。
“投資理財型股權家族信托”中,委托人的目的是投資回報,不注重對公司的控制,不關心公司管理及經營決策,而傾向于把股權徹底交給受托人。通常持股比例不高。目前,我國許多信托公司推出的“私人股權投資信托業務”均可歸入此類。
“管理型股權家族信托”中,委托人的目的在于通過信托持股達到特定的管理目的,委托人注重對公司的控制,與股權相關的表決權、處分權,實質上只是部分轉移給了受托人。如產于美國的“表決權信托”就是一種典型的管理型信托。
2.依股權類型劃分
依股權類型的不同,我國股權信托可分為:上市公司股權信托和非上市公司股權信托,后者又可劃分為非上市有限責任公司股權信托和非上市股份公司股權信托,后兩類非上市公司在監管層面上有很多相似之處,故信托的法律設計也很類似。
(三)股權家族信托的作用
1.股權保護功能
信托本身就是財產所有權人為了保護既有權利及衍生利益而創造出、進而被法律賦予效力的一項制度。因此,信托的首要功能便是對股權等信托財產的保護功能,具體包括隔離、保密和降低傳承風險的功能。
(1)隔離。能夠實現隔離功能的根本原因信托財產的“獨立性”。這種“獨立性”在我國信托法層面上具體體現在四個方面:
其一,“信托財產”獨立于“委托人”的其它財產。
其二,“信托財產”獨立于“受托人”的其它財產。
其三,“信托財產”可通過提前設定的方式獨立于“受益人”的其它財產。
其四,“信托財產”除法定特殊情形⑨外,一般不得被強制執行。
當然,這種獨立性也并非不會受到挑戰,如果存在《信托法》第十一條⑩和第十二條11規定的情形,信托可能會被確認為無效或被撤銷,從而使其獨立性受到沖擊甚至喪失。
(2)保密。股權家族信托具有對內和對外保密的雙重保密功能。
首先,我國《信托法》并未明文規定需對信托文件進行公示,而且我國也沒有專門的信托登記機構,因此,信托有很強的私密性,可以很大程度上避免財富外露的風險。
同時,信托文件也可由委托人在設置信托時,就設定對受益人等相關人員保密,以免家族成員對信托內容不滿而影響家族和諧。
(3)降低傳承風險。首先,可降低家族接班人能力不足的風險。家族接班人在能力不足時接班,會導致家族財富受損甚至關系家族企業存亡。如果由家族現有掌權人作為信托的委托人,實際控制信托財產,而由繼承人作為受益人,同時在過程中學習接班技能,則可有計劃地解決該問題。
其次,家族信托還可規避復雜的繼承程序和成本。因為法定繼承和遺囑繼承均需辦理繼承權公證,該公證需所有繼承人到場參與或出具死亡證明等,存在繼承人不配合、無法配合或無法取得證明等多重風險和障礙,有很大的可能性導致繼承遲遲無法實現。而置入信托的家族財產屬于獨立的信托財產,除信托無效或被撤銷外,一般不作為委托人的財產而進入繼承程序,而是根據信托合同的約定進行運作和分配。
最后,家族信托條款設計過程中,常常會出現一個“揮霍者條款”(也稱敗家子條款),通過設置支付條件、節點、金額、拒絕支付的情形等來防止受益人隨意揮霍家族財產,從而達到保護家族財富的目的。
2.管理功能
我國《信托法》在第二條,“管理功能”是信托的核心要義。具體到股權家族信托而言,主要包含了股權的集中控制和股權的治理。
(1)股權的集中控制。有很多家族的股權由不同的家庭內部成員所持有,而這些成員可能產生利益沖突,這種沖突將導致家族分散,從而損害家族的凝聚力和影響力。但是,如果各家族成員將自身持有的家族企業的股權通過直接或間接的方式置入家族信托中,由受托人統一持有、管理、分配,則即使家族內部產生矛盾,也不會影響到家族企業的業務。
(2)股權的治理。這種治理分三個層面:一是委托人的股權治理。委托人可以在公司章程對股東會、董事會的職權進行設計,安排自身或家族成員在私人信托公司或受托人專門持有信托股權的公司中任職,從而控制著家族企業的走向。二是受托人的股權治理。受托人需根據信托法、信托合同履行對家族信托股權的管理義務,這種管理以實現委托人信托目的、保護受益人利益為核心。三是保護人的股權治理。“保護人”的目的是監督受托人,防止其濫用權利,從而維護委托人信托目的的實現和受益人受益權的實現。我國信托法并未規定“保護人”這一重要角色,但從“法無禁止即可為”的民事法律原則來看,境內股權家族信托設置“保護人”是可行的。
3.傳承功能
在股權的傳承中,相較其它法律工具,家族信托的優勢顯得尤為突出。我們可以通過信托結構的設計,從所有權、控制權、經營權和受益權方面進行靈活的傳承安排,并充分考慮稅務、特殊資產等情況,以實現復雜的家族傳承內容和目標。
(1)股權所有權歸受托人所有。可解決家族股權在不同家族成員手中而導致的股權不穩定性和分散性問題,使得家族股權能夠集中、穩定、長久地傳承下去。
(2)股權控制權歸委托人所有。其實現方式很多,包括但不限于:在信托文件中約定受托人不得干預公司經營、委托人可以撤銷信托、可以更換受托人、可以增減受益人、可以參于信托財產的管理等;也可以選擇私人信托公司作為受托人,由家族成員成為私人信托公司的股東、董事、高管等,達到間接控制信托股權的目標;還可以設立專門的家族辦公室或委員會來管控家族的信托財產;安排靈活的調整機制,如在家族成員不再適合擔任管理角色時,可授權安排其它個人、單位來管理信托財產。
(3)公司經營權。家族企業可以根據自身需要,安排家族成員、聘用職業經理人或委托第三方對家族股權進行經營管理。同時,股權家族信托也可配合家族大會、理事會、監督會的職權和議事規則,結合其它家族財富管理工具,實現家族企業的綜合治理。
(4)股權受益權。根據家族成員的需求和整體的利益平衡,股權家族信托可以靈活地滿足家族在員在不同階段的不同利益訴求,這種安排相較于繼承或贈與,給予了家族成員更多的選擇和調整空間,更有利于家族和諧穩定,減少了矛盾沖突產生的可能性。
(5)股權運營監督權。如前所述,保護人制度是為了更好地實現信托目的、維護受益人利益而實行的一種制度。我們可以在信托文件中明確約定,經保護人或保護人委員會同意后,受托人才能實施或必須實施某些行為,從而起到約束和監督受托人的作用。
(6)股權對特殊資產的承載。實踐中,部分財產難以直接設立家族信托,如藝術品、收藏品等,因為個人藏品的保管需專業知識、管理成本較高,故許多信托公司對此并不熱衷。但是,假如此類財產可以在公司名下,公司股東再將公司股權進行信托安排,便可間接將此類財產設立信托,同時也一定程度上減輕了信托公司管理此類特殊動產的責任。
(7)傳承稅務籌劃。家族股權在持有、管理、處分的過程中,均會涉及稅收問題。如股權出售或贈與將涉及增值稅、個人或企業所得稅、印花稅等;股權繼承可能涉及遺產稅(目前我國尚無遺產稅相關法律法規,但這是必然趨勢之一)。
而家族股權信托可以通過持有架構的靈活安排,運用跨區域的稅收優惠政策等,進行稅務結構的優化,達到節稅目標。當然,如果將這種跨越延伸到全球,利用各種雙邊稅收互惠條款,則籌劃空間更大。
二、境內股權家族信托的發展現狀和障礙
(一)高額的稅收
因我國稅法對信托股權的置入、存續、分配、終止等的所得稅制度,沒有進行專門規定。
因此,稅務部門在實際操作過程中,傾向于將置入、分配、終止等視為股權轉讓,按股權轉讓課稅(一般為所得稅、增值稅、契稅、印花稅等),這也成了境內股權家族信托普遍展開的最大障礙之一12。
(二)股權信托登記制度缺失
根據我國《信托法》第十條規定“設立信托,對于信托財產,有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的,應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的,應當補辦登記手續;不補辦的,該信托不產生效力。”,但是,我國并沒有法律、行政法規對股權信托進行規定,也沒有針對股權信托的任何官方登記機構,或附著于工商變更登記(如在工商變更時注明“信托字樣”),使未登記的股權家族信托是否能夠生效在法律上倍受爭議。
但是,根據中國信托業協會《2014年信托業專題研究報告》專題五,部分信托機構在家族信托的業務實踐分析總結,上市公司股權登記轉為信托財產已不是問題13。目前專業機構正在積極推動立法,建立國家層面的股權信托(非交易性過戶)登記制度14。
(三)缺乏專業信托股權管理機構
根據國務院辦公廳于2001年發布的《關于<中華人民共和國信托法>公布執行后有關問題的通知》【國辦發(2001)101號】,“未經人民銀行、證監會批準,任何法人機構一律不得以各種形式從事營業性信托活動,任何自然人一律不得以任何名義從事各種形式的營業性信托活動。”,因此,目前在我國境內通過公開資料能夠查詢到的股權信托業務的受托人,均為取得信托業務牌照的信托公司。
但是,目前信托公司缺乏管理股權的信托專業人員和經驗,導致股權家族信托的開展無法大范圍開展。
(四)上市障礙
擬在境內交易所上市公司若存在信托持股的情形,會因觸及《首次公開發行股票并上市管理辦法》、《首次公開發行股票并在創業板上市管理辦法》、《非上市公眾公司監管指引第4號——股東人數超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關問題的審核指引》的相關規定而無法通過證監會或全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司的核準或審查。實務中,證監會也對信托持股采取了嚴格的規范態度。
但是,如果公司已上市,股東以其所持有5%以上的股份設定信托的,需向證券交易所報告并披露。
(五)委托人權利空間不足
相較于國外的信托制度,我國信托制度的類型和功能更少,不利于信托架構的搭建,無法滿足境內財富家族的復雜性需求。
如一些離岸地(如開曼、百慕大群島、維爾京群島等)的法律法規中,允許設立無受益人或受益人不明確的信托,但我國《信托法》第11條卻規定“受益人或者受益人范圍不能確定”屬于“信托無效”的情形。再比如日本信托法也規定了有限責任信托、事業信托、宣言信托等多種類型的信托。
(六)缺乏對接婚姻繼承制度的路徑
如果委托人屬于已婚狀態,則根據我國法律規定及實踐,委托人持有的股權可能屬于夫妻共同財產,如果委托人想要將該股權置入信托,則需要先與配偶劃分清楚股權歸屬,否則將會導致股權信托的權利瑕疵。遺產也存在同樣的問題,在分配前往往處于由各繼承人共有的狀態。而要厘清股權歸屬,在現實中是非常困難的一件事情,所以,如何將信托制度與婚姻繼承制度有效地銜接起來,也是需要解決的一個問題。
(七)缺乏成熟的家族信托認知環境
境內整個社會中,從法律政策層面,從信托從業人員到信托當事人,大家缺乏對信托的正確認識。一些委托人一味地想要保留控制權,而將受托人作為傀儡,這樣做的最重大的風險就是導致信托無效;還有一些委托人忽視了家族文化的建議,導致本身很精巧的家族信托設計因為人為因素干擾過大而不能最終實現其價值。
三、境內股權家族信托的法律路徑設計
在對境內股權家族信托的發展障礙有了明確認知的前提下,我們可以通過多維度、多層面的設計來減少甚至消除這些障礙,以實現境內股權通過信托滿足家族企業的復雜需求。
(一)股權家族信托架構的設計
為了解決我國法律關于股權信托登記的規定不明確而導致的信托不生效的風險。實踐中較好的一種方式是:資金信托+特殊目的公司(SPV)模式。
即由委托人先行設立一個單一的資金信托(可以是自有資金,也可以是過橋資金),再由受托人以其名義用這筆資金收購委托人名下的股權。這樣一來,既解決了股權資產的權屬問題,又解決了信托登記的問題。具體如下:
首先需設立一個資金信托。這個層級的安排實際與一般資金信托無異,但要實現裝入信托的目的,還需要搭建一層SPV架構。該資金信托的受托人利用已裝入的信托財產(即現金)設立特殊目的公司(SPV),受托人作為該特殊目的公司的股東持有公司股權。現金資產屬于SPV公司。
其次是以SPV公司的現金(信托財產)收購委托人名下的股權(也可以是不動產、動產、藝術品等在內的其它資產),并支付相應對價(如委托人是利用借款設立的資金信托,則該對價回到了委托人,委托人可以用以償還過橋貸款)。這樣一來,通過SPV與委托人之間的買賣(而非信托),實現了所購資產所有權的完全、徹底轉移,規避股權直接設立信托可能帶來的風險。
最后,還需要保證委托人對股權資產的控制。實踐中,設立信托的股權所對應的公司往往正在從事某種實業經營,對于實業經營,一方面,受托人(即信托公司)通常并不擅長,也很難實際擁有相應的管理團隊;另一方面,委托人也不愿將公司實際控制權徹底交給受托人。可以通過兩種方式解決:其一是在信托合同中對股權資產的管理方法進行約定,對受托人作為名義上股東的權利行使進行限制,將控制權保留在委托人手中,如受托人行使任何股東權利,應以委托人事先同意或授權為前提;其二是在設立SPV的情況下,通過董事會等治理結構(如控制董事會席位),保留對企業的控制權。
(二)股權家族信托治理結構的設計
1.委托人治理結構設計
委托人或其家族作為股權信托的設立者,在股權家族信托的治理中,需要對信托財產進行管理,該管理具體包托“企業治理”以及由此衍生的“家族治理”15。前者在公司法框架下進行,主要包括股東會、董事會和高管,后者主要包托家族機構和家族憲法。
其中,“企業治理”除考慮一般公司的企業治理方法以外,還要考慮家族成員與外部成員的平衡,并保持與家族機構和家族憲法的協調統一性。
而“家族治理”一般通過“家族機構”實施。包括家族大會(類似于股東大會,是家族的最高權力機構,對家族中的重大事項擁有最終決策權)、家族理事會(類似于董事會,一般由家族大會在家族成員中選舉產生,對內掌管家族事務、對外代表家族的決策機構)和家族監事會(類似于公司監事會,一般由家族中長輩、元老等離任的一線精英組成,對重大問題進行討論和監督,防止經營者濫用權力)。除此以外,一些大型的家族還會設立家族事務辦公室、家族教育委員會、家族職業規劃委員會、家族咨詢委員會等。
“家族憲法”的實質則是家族成員對家族行為準則、家族事務決策、家族利益分配等內容達成的合意。其作用在于鞏固家族團結、維護家族企業發展,為家族成員可能產生的沖突提供一種預設的解決機制。
2.受托人治理結構設計
首先,是受托人的選擇問題。
在設立家族信托的過程中,委托人最關心的問題之一是,如何選擇合適的受托人?從而達到以下三個主要目的:其一,委托人可以保留對公司的控制權,繼續進行符合家族價值觀的經營管理;其二,受托人有能力有意愿在法定范圍內滿足委托人的訴求;其三,委托人與受托人之間的權利劃分不會導致委托人的獨立性喪失,否則將使家族信托最核心功能(債務隔離、婚姻隔離、繼承隔離)無法實現。
因此,在受托人的選擇上,委托人根據自身的需求,可以選擇“獨立信托公司”或“私人信托公司”(一般不建立選擇自然人,以免面臨較高的道德風險、能力風險及人身風險),前者可能出于“安全”的較高需求,不希望因為私人信托公司較高的內部治理要求導致信托的安全性被挑戰。后者可能出于“控制”的較高需求,如“雇員信托”與“高管信托”。
其次,是受托人的“善良管理義務”。
受托人主要進行兩類財產管理行為,其一是事務性工作,其二是管理性工作,前者不涉及判斷裁量,后者卻需要受托人根據專業能力進行判斷,因此,受托人對此需實施積極的管理義務,負有較高的謹慎義務,應嚴格按合同約定的義務履行,否則導致信托財產受損的,將需承擔較大的責任。
第三,受托人的權利授予與控制。
如果委托人過度控權,將可能導致信托失效。因此,為了保護受益人利益,我們既要對受托人的義務和權利進行限制,又要在保留委托人權利時考慮適當原則,不能使受托人成為傀儡。同時,我們也可引入保護人制度,在家族成員不介入的情況下,撤換受托人,對受益人權益進行保護。
(三)信托專業機構服務體系的設計
中國家族信托服務的主要參與主體有信托機構、商業銀行私人銀行專業部門、第三方財富管理機構和專業律師事務所。眾多參與主體各有優劣,最好的選擇是建立家族辦公室16,根據自身需求引入不同主體進行合作。
1.信托公司
普益標準發布的專題研究報告顯示,2017年,近30家信托公司開展家族信托業務,約占信托公司半數,存量家族信托的規模合計超過500億元,存量產品數近3000單17。
2.銀行
銀行界入家族信托源自于私人理財業務的發展的需求,在越來越多高凈值人群對財富保值、隔離等要求下,銀行業紛紛試水家族信托。2013年5月,招商銀行與外貿信托合作簽約財富傳承家族信托,7月正式成立國內私人銀行首單家族信托,自此,銀行系家族信托涌動18。
3.第三方財富管理機構
2014年7月,諾亞財富宣布在香港地區設立子公司從事家族信托業務,標志著第三方財富管理機構分羹家族信托19。
4.保險公司
主要是保險公司與信托機構的合作,為客戶提供保險金信托產品,將保險本身的財富管理功能及杠桿功能與信托結合起來,同時還能起到雙重隔離的作用。
5.律師事務所
家族信托產品由于其新穎性、復雜性、推廣時間短等特點,可能具有更多、更隱蔽的法律風險,其運作涉及眾多的法律關系,如何適應這些法律關系的調整,則需要律師的專業知識和豐富經驗的支撐和服務。
在信托項目立項前,律師主要應對信托財產和項目目的兩個方面進行合法性審查。
在信托產品設立階段,根據我國法律規定,任何信托產品的設立都必須由專業律師對信托資產及信托資產投資單位進行盡職調查并出具法律意見書。
經過了前期的盡職調查與項目的可行性論證后,信托產品進入正式的設立階段。設立階段中,合同當事人將簽訂一系列的信托文件。對法律要素過于專業化的信托文件等,應由專業律師來把握。律師主要可就信托架構的優化與信托合同的完善兩方面提供更為切實可行的方案,使委托人、信托機構和受益人達到多贏的目的。
另外,公證機構、會計師事務所、稅務師事務所、專業財務公司、私人信托公司等,也在股權信托構建、實施、終止的過程中起著不可忽視的作用。
(四)信托條款、配套法律文件及支持文件體系的設計
1.股權家族信托文件需要定制
境內的很多民事信托合同都存在嚴重的問題,如在控制權保留上存在嚴重隱患,一些對于影響信托有效性、安全性的條款被堂而皇之寫入合同,而一些不影響信托有效安全性的合理關鍵條款卻未寫入;再如對各方權利義務約定不明、邏輯混亂、內容有歧義等;另外,最重要的是其結構簡單、功能單一。
造成這些問題的原因,既可能是主導信托的機構和人員本身專業素質的不足,也可能是受托人自身趨利避害的選擇,畢竟定制的文件對于受托人來說更易把控、義務更少、成本更低。
但是,委托人要真正實現自己的訴求,就必須懂得“信托財產的獨立性是家族信托的基本法律邏輯”、“想要的與受托人給的是不同的,需要從自身出發,從分配和實現、投資與制衡、保護與救濟、溝通與響應四個層面對自己進行優化教育”,才能真正具備“要的能力”20。在這個基礎上,將自己的“需要”通過信托文件這種外在形式予在固定。
2.股權家族信托文件體系
主要包托信托文件和治理文件兩大類。信托文件主要包括立項資料、盡調報告、可行性論證、信托協議及配套文本等;治理文件主要包括章程、發起人協議、家族憲法、家族治理制度等。
[注釋]
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《中華人民共和國信托法》第十五條“信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區別.”
《中華人民共和國信托法》第十六條“信托財產與屬于受托人所有的財產(以下簡稱固有財產)相區別,不得歸入受托人的固有財產或者成為固有財產的一部分.”
《中華人民共和國信托法》第四十七條“受益人不能清償到期債務的,其信托受益權可以用于清償債務,但法律、行政法規以及信托文件有限制性規定的除外.”、第四十八條“受益人的信托受益權可以依法轉讓和繼承,但信托文件有限制性規定的除外.”
⑨《中華人民共和國信托法》第十七條“除因下列情形之一外,對信托財產不得強制執行:(一)設立信托前債權人已對該信托財產享有優先受償的權利,并依法行使該權利的;(二)受托人處理信托事務所產生債務,債權人要求清償該債務的;(三)信托財產本身應擔負的稅款;(四)法律規定的其他情形.”
⑩《中華人民共和國信托法》第十一條“有下列情形之一的,信托無效:(一)信托目的違反法律、行政法規或者損害社會公共利益;(二)信托財產不能確定;(三)委托人以非法財產或者本法規定不得設立信托的財產設立信托;(四)專以訴訟或者討債為目的設立信托;(五)受益人或者受益人范圍不能確定;(六)法律、行政法規規定的其他情形.”
11《中華人民共和國信托法》第十二條“委托人設立信托損害其債權人利益的,債權人有權申請人民法院撤銷該信托.人民法院依照前款規定撤銷信托的,不影響善意受益人已經取得的信托利益.本條第一款規定的申請權,自債權人知道或者應當知道撤銷原因之日起一年內不行使的,歸于消滅.”
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