淺論特定環境下不作為犯罪的義務來源

王君巖

【摘要】江歌案中，有網友提出劉鑫的未施救行為已構成不作為的故意殺人，那么劉鑫是否具有救助義務，又是否具有履行能力成為是否成罪的關鍵。故意殺人罪作為不純正的不作為犯罪，其作為義務來源跟一般的不作為義務來源一樣被明確為四個形式的義務來源。但隨著案件類型的增多，除四個形式義務來源外，還有許多作為義務來源，對此應如何界定，就有必要探討其實質來源。具有特定環境下的不作為殺人的作為義務便是探討內容之一。本文將淺論不作為犯罪的實質義務來源，并從不作為故意殺人的義務來源和履行義務的可能性的角度簡評劉鑫之行為是否構成不作為的故意殺人罪。

【關鍵詞】不作為殺人 特定環境 形式義務 實質義務

一、不作為犯罪的構成要件

成立不作為犯罪必須滿足以下構成要件：①行為人必須負有特定的義務。②行為人有履行特定義務的可能而沒有履行該義務。③發生了嚴重的危害社會的結果。④該危害結果的發生是因行為人未履行該義務所致，即行為人履行了該義務就不會發生危害社會的嚴重后果。

二、不作為犯罪的實質義務來源之爭

刑法并未明確規定不作為犯罪的義務來源，只是理論上的多種學說，把不作為犯罪的形式義務分為法律規定、職務要求、先行行為、法律行為四種來源。但是隨著不作為犯罪多種新類型的出現，形式的四分說已經不能滿足司法實踐的需要。為保證司法公正，有必要根據實質的作為義務來源來認定相關的不作為犯罪。

理論界最大的爭議在于特定環境下的作為義務性質是法律義務還是道德義務。支持前者的理由如下：①從行為與結果的因果關系看，特定環境下的作為與不作為與結果具有因果關系。②若不將其歸屬于法律義務，將無法規制部分實質犯罪行為，導致刑法機能不健全。③馬克昌認為若不將特定環境下的作為義務歸屬于法律義務，會造成嚴重危害社會的后果。為了防止該后果的產生，有必要用刑法規制這種特定環境、關系和條件下的義務。④將其歸入法律義務與現代國家刑事立法的價值取向相符。

支持后者的理由如下：①形式上的作為義務已經足夠規制不作為犯罪。②從客觀主義的立場看，認為特定環境下的作為義務屬于法律義務是主觀主義的立場，會導致主觀歸罪傾向。③法律是道德的最低限度要求，如將特定環境下的作為義務納入法律義務，會降低刑法門檻。④罪刑法定是刑法的基本原則，若將特定環境下的作為義務歸入法律義務與該原則相悖，進而影響刑法的保障機能。⑤若將特定環境下的作為義務歸入法律義務，是強調社會本位，與現代國家刑事立法的價值取向相悖。

三、外國對此爭議的觀點及立法

（一）德國

德國刑法學界對此爭論己久，《德國刑法典》規定：“不防止屬于刑法構成要件的結果發生的人，只有當其依法必須保證該結果不發生的義務，且當其不作為與因作為而使法定構成要件的實現相當時，才依法受處罰。”自此，德國立法上確認了“保證人說”的主流地位。《德國》第323條C項規定：“意外事故、公共危險或困境發生時需要救助，根據行為人當時的情況急救有可能，尤其對自己無重大危險且又不違背其他重要義務而不進行急救的，處1年以下自由刑或罰金。”因此，在特定情況下符合下列條件，便可對不作為的行為人進行刑法制裁。①發生了需要進行作為救助的緊急情況;②行為人有作為能力;③要求強烈程度上，作為義務比其他義務高;④行為人未作為。但是德國刑法的理論層面關于不作為義務實質化的討論仍在進行，并影響司法裁判。

（二）日本

日本學者的爭論觀點存在以下三種：①作為與不作為具有等價性。即在殺人罪中，如行為人以不作為的形式殺人，從構成要件上評價，若不作為與作為形式的殺人在殺人罪的構成要件上具有等價性，那么行為人就會構成不作為殺人罪。②通過主觀方面判定。其理論基礎在于不作為相比作為，違法性弱，其在客觀方面存在不足，因而要從行為人的主觀方面進行判定。藤木英雄博士就支持該觀點。他認為行為人在構成不作為犯罪時，須同時具備意識因素與意志因素，在意志因素方面，必須對已有事態有積極利用的心態，強調行為人主觀上的“故意利用”心態。③通過客觀方面判定，即實質層面來判定作為義務來源。其中又存在著“事實承擔說”、“因果關系支配說”、“先行行為說”三種觀點。其本質在于，通過對不作為行為的客觀方面的實質認定，來限定作為義務的范圍。

四、特定環境的涵義

刑法具有謙抑性，是保護社會利益的最后一道防線，如果對不作為義務的界定范圍過大或特定環境的涵義進行過于擴張的解釋，與其謙抑性不符。

筆者認為殺人罪中的特定環境應當限定在行為人對環境具有排他性支配的條件下。即從因果關系上講，行為人的不作為對于法益侵害結果的發生具有排他性的支配地位。此處的特定環境是指特定的領域性環境。特定環境下的作為義務僅僅是作為義務來源之一，是構成不作為犯罪的前提，而非僅憑此構成不作為犯罪。

五、簡評江歌案中劉鑫的未施救行為

從形式義務來看，劉鑫對江歌并無施救的義務，劉鑫請求江歌收留自己和先進入室內將江歌獨自留在門外的行為均不能使江歌的生命遭受直接迫切的危險，不符合不作為殺人罪的形式作為義務來源。根據罪刑法定原則，劉鑫的行為不符合不作為故意殺人的構成要件，不能以該罪要求其承擔刑事責任。

從實質義務來源的角度看，即便江歌對劉鑫形成了依賴關系，劉鑫負有救助義務。但是從江歌的傷口來看，兇手刀刀斃命，即便劉鑫對江歌進行救助，也無法保全江歌姓名，甚至劉鑫也會受傷或身亡，因而劉鑫無救助能力。再者，雖然命案發生在江歌與劉鑫居住的出租屋門外，且屋內僅有劉鑫一人，仍然不符合“特定環境”的界定，因為劉鑫并未對該環境形成排他性的支配地位。所以，綜上訴述，即便劉鑫的行為違背我國傳統的公序良俗，根據目前的刑事立法狀況，也無法要求其承擔刑事責任。

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