強制調解制度的理論證成及制度實現

李昌超 詹亮

摘 要：強制調解作為民事調解的特殊形式，與強迫調解、先行調解及調解前置具有本質的區別，其要求特定類型的案件必須先進行調解，在調解宣告失敗后，才能進入訴訟審判程序。當前，強制調解在域外很多國家和地區的立法中得到規制，雖然表現形態各異，但卻呈現強制性、法定性、前置性及效力性等通識特質。實踐中，強制調解通過案件分流、權利移轉及斡旋調停三重維度對其存在的本土基礎作出佐證。在多元化糾紛解決機制改革的背景下，可從運行機制、管理機制及保障機制等方面對強制調解制度進行合理且具體的程序設計。

關鍵詞：強制調解；強迫調解；先行調解；調解前置

中圖分類號：D925.14 文獻標志碼：A

文章編號：1002-7408（2018）11-0082-07

作者簡介：李昌超（1985-），男，河南新鄉人，西南政法大學人民法庭研究中心研究員，法學博士，研究方向：民事訴訟法學；詹亮（1985-），女，湖南常德人，重慶市梁平區人民法院法官，貴州大學司法研究中心研究員，研究方向：民事訴訟法學。

“合意方能調解”是我們長期以來所抱守的既定思維，而強制調解則是與之相對應的調解模式。2012年修訂的《民事訴訟法》所新增的先行調解制度，在突破既定思維束縛上邁出重要一步，但就該制度之功用而言，遠無法解決訴訟爆炸與司法資源緊缺之間的緊張關系。故而，建立符合世界范圍內重視案件分流和程序多元的司法改革趨勢的統一規范的強制調解制度，成為滿足司法實踐現實需要、提升我國民事訴訟制度現代化的重要選擇。

一、有關“強制調解”的意涵厘定：基于三組概念的對比分析

伴隨世界性ADR浪潮的發展，越來越多的國家要求在特定類型糾紛進入訴訟程序之前，必須先經過調解程序解決[1]，這種法定前置式調解被稱為“強制調解”[2]。如此，單從語義層面上來講，“強制調解”即已呈現出與強迫調解、先行調解及調解前置相區別的明顯特質。

（一）強制調解≠強迫調解

在我國以往的民事糾紛解決領域，強制調解通常被理解為違背當事人意愿，強迫當事人達成調解協議的做法（諸如以判壓調、以勸壓調、以拖壓調、以誘壓調等），因此強制調解常常被稱為“強迫調解”。然則，強制調解與強迫調解不僅在語義上呈現不同意涵，其在強制對象和強制性質上也明顯不同：一則，語義理解差異。強制調解與強迫調解雖均借“強制力”而行為，但強制調解中的“強制力”呈現客觀性，其系法律規定的強制；而強迫調解中的“強制力”則帶有明顯的主觀隨意性，其系團體或個體意志的強加。二則，強制對象的差異。強制調解主要表現為“形式強制”，其指向的對象僅限于調解程序的啟動；而強迫調解則呈現“實質強制”，其指向的對象并不限于調解的啟動，亦及于調解過程的進行與調解結果的達成。三則，強制性質的差異。強制調解具有分流案件和化解糾紛之程序功能，符合法律規定的精神及實踐探索的趨向，系合法且合理的強制；而強迫調解則系調解主體借非法且隱蔽的手段迫使當事人違背真實意愿而達成調解協議，其性質上是違法調解，“不僅違背調解的自愿原則，侵犯了公民權利，也無益于糾紛的公平解決”[3]。

（二）強制調解≠先行調解

“先行調解”作為法律術語最早出現在2003年最高法院頒布的《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》（以下簡稱《簡易程序規定》）第14條的規定之中，即“下列民事案件，人民法院在開庭審理時應當先行調解……”2012年新修訂《民事訴訟法》頒布實施后，“先行調解”作為一項制度正式得到法律確認，即“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外”。然則，實踐以觀，《簡易程序規定》中的“先行調解”與新《民事訴訟法》中的“先行調解”與強制調解在調解性質、適用階段及適用范圍等方面都存在不同程度的差異：一則，調解性質不同。《簡易程序規定》中的“先行調解”因“應當”之條件限定而被賦予啟動的強制性，其性質與強制調解的相統一，即該“先行調解”屬于強制調解；新《民事訴訟法》中的“先行調解”“并不具有啟動上的強制性，而是賦予當事人程序異議權，只要當事人加以拒絕，先行調解便不能啟動”，所以該“先行調解”并非強制調解，而依然屬于自愿調解。二則，適用階段不同。新《民事訴訟法》中的“先行調解”時間節點限定在“起訴到法院”，其啟動時依然處于訴訟程序之外，屬于立案前或訴前的“先行調解”，以此為基準則具有強制調解的適用階段屬性；《簡易程序規定》中的“先行調解”的時間節點則限定在“開庭審理時”，其啟動時已經立案并進入訴訟程序，屬于典型的訴訟中的“先行調解”。三則，適用范圍不同。新《民事訴訟法》中的“先行調解”并未對適用案件范圍作出明確，而系以“適宜調解的，先行調解”的模糊規定，“把何種糾紛適合‘先行調解的判斷權交給了法院”[4]；《簡易程序規定》中的“先行調解”不僅從正面明確了應當適用的六種案件類型，而且從反面對不能調解或者顯然沒有調解必要的案件予以排除，但其畢竟“僅在簡易程序中適用，也就是案件必須符合以簡易程序進行審理的案件”[5]，與強制調解的適用案件范圍相比，明顯較窄。

（三）強制調解≠調解前置

調解前置與強制調解均具備前置性的特質，此即導致實踐中對兩者理解和適用的混同，諸如有人認為“調解前置即等同于強制調解”[6]。但是，相比較強制調解對法定強制程序規制的過分倚靠，調解前置旨在表明民事調解在時間上的先行性，不經調解不得啟動后續糾紛解決活動的一種狀態，其并不區分“因何種形式”而啟動，既可因法律的強制規定，亦可因當事人的合意。實際上，調解前置并不是一個專門的法律概念，雖然最高法院在2016年發布的《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》中，提出探索建立調解前置程序，并將其適用階段界定為“登記立案前”，但此處的“調解前置”并不能作寬泛意義上的理解和適用，其必須“以征求當事人意愿為基礎”，在本質上屬于發生在訴訟程序之前的“先行調解”。綜合以觀，“強制調解顯然不同于調解前置，它只是引發調解前置的原因之一，屬于其中的法定調解前置，除此之外，當事人之間的合意也可以導致調解前置的產生，而這種約定的調解前置仍然屬于自愿調解的范疇”[7]。

二、有關“強制調解”的生成分析：基于三重維度的必要證成

一項司法制度不是天然生成的，其揭示著包含政治、社會、法治、法院等要素交替影響的發生學原理。只有在案件分流、權利移轉及斡旋調停的過程中，方能把握強制調解制度生成的必要維度。

（一）替代審判程序：通過案件分流緩解辦案

在訴訟爆炸及司法資源短缺的社會背景下，“案件分流和程序多元是本世紀以來司法改革的總體趨勢”[8]。而就糾紛解決功能而言，調解之于訴訟、仲裁等具備明顯的優越性，尤其是強制調解制度能夠通過雙重方式推進案件分流，以實現對有限司法資源的最優利用：一則，對案件進行形式分流。強制調解要求特定類型案件必須先經過調解程序，并取得調解失敗證明，才能進入訴訟程序。也就是說，不管強制調解能否取得化解糾紛的實際效果，該程序都已形成對當事人起訴權利的“暫時阻隔”，從而拖延了案件進入訴訟程序的時間。二則，對案件進行實質分流。強制調解的適用范圍基本界定為“能夠調解或者具有調解可能的案件”，此即決定進入強制調解程序的大部分案件都能通過斡旋協調等過程在案件進入訴訟程序前得以化解，同時雖然調解程序因強制而啟動，但調解的進行及調解協議的達成確系當事人合意的結果，此即降低了案件的上訴率、申訴率和強制執行率等[9]。以北京法院為例，2016年上半年，北京西城、豐臺、順義、昌平及房山等五區試點法院導出案件10588件，立案前調解成功4129件，占全市立案階段調解成功案件數的71.7%，自動履行率50.27%[10]。綜合以觀，強制調解的確起到了對案件進行分流和過濾的功效，正如德國實踐所昭示的，“即便調解宣告失敗，原告往往不會立即起訴，最終只有50%的糾紛進入審判”[11]。

（二）規避裁判風險：通過權力移轉分化審判責任

以調解規避裁判難題是國內外都慣用的權宜之計。強制調解作為重要的調解呈現形式，其對審判責任的分化移轉主要體現在以下三個方面：一則，強制調解通過對案件類型的限制規避疑難復雜糾紛。強制調解雖然并非對所有案件適用，但辦案法官至少能夠在限定范圍之內規避棘手的案件糾紛進入訴訟程序，諸如“涉及群體利益案件，如共同訴訟、集團訴訟案件；難以形成證據優勢的案件；適用法律方面困難的案件；敏感性強、社會關注程度大的案件；申訴復查案件和再審案件等”[12]。二則，強制調解通過當事人合意決策規避審判權強制干預。強制調解僅限于對當事人參加調解的強制，其并不涉及調解過程的進行及調解結果的生成，易言之，相對于判決結果對法律強制規則的絕對依賴，調解協議則系當事人自治協商與自主決策的結果，如此，即便調解結果中存在不合理的利益損耗或者實體權利處分，只要不違反法律的強制性規定，協議各方即需因“對可以接受的結果的自認”而承擔所有可能的不利后果。三則，強制調解引入社會力量的實現形式主要包括附設調解或者委托調解，而不管在哪種形式下，社會力量均系糾紛解決的參與者、主導者甚或決策者，法院在調解程序中僅進行“合理引導、適度指導、必要監督和充分保障”[13]。易言之，將社會力量引入強制調解程序后，其即替代法院成為斡旋和調停的主體，而伴隨矛盾糾紛解決主體的轉變，原本積聚在法院內部的激烈矛盾亦隨之轉移。當然，雖然法院對強制調解過程不再起主導作用，但其依然應對強制調解結果承擔主體責任。

（三）實質化解糾紛：通過斡旋合意維持利益衡平

相對于“非此即彼”的訴訟程序，調解程序并非單純追求糾紛的平息，其目的在于使糾紛得以真正徹底的解決。強制調解包含著調解的共性——“法融柔情，律以正理”，既能展示法律的溫和，又未完全遠離法律的權威[14]：一則，強制調解為當事人解紛提供新途徑。強制調解雖然科以當事人進行調解的義務，但實際上則是賦予當事人在訴訟程序解紛途徑之外新的選擇形式，當事人在調解組織和人員的斡旋下，進行協調溝通和利益處分，并尋求雙方均予以認可的“平衡點”。實踐以觀，盡管一些當事人系被動參與到調解程序當中，但在斡旋和調停之下，卻都能取得理想的解紛效果，有時最不愿意參與調解的當事人反而比那些更愿意參與調解的當事人對調解程序和結果表現出更大的滿意度。二則，強制調解降低對案件事實進行厘定的標準。與訴訟中案件事實對裁判結果的決定性作用完全不同，在調解程序中糾紛涉及的事實僅被視為優化調解工作的參考依據[15]。易言之，為降低對抗而為解紛提供條件，強制調解呈現“忽視事實準確性”的特質，其對事實真相和證據材料的要求相對較低，無須達至確實、充分的程度，只要案件當事人經由斡旋和調停程序能夠達成解紛的合意，且該調解協議不違反法律強制性規定和公序良俗，不侵害社會公共利益及他人合法權益，即從法律層面予以確認。

三、有關“強制調解”的域外考察：基于四種特質的通識借鑒

當代全球調解的發展呈現出強制性調解發展的趨勢，很多國家都在立法中對強制調解作出規定，且致力于推動強制調解在更加廣泛的糾紛領域內使用。雖然各個國家和地區之間的強制調解形態各異，但整體以觀，依然存在可予以借鑒的通識特質。

（一）強制性特質：啟動與適用的雙重制控

“強制性”作為強制調解最突出的特質，亦是各域外國家之于強制調解制度最廣泛的認同，其主要在以下兩個層面予以呈現：一則，調解啟動的強制。調解程序在通常意義上的理解應當以當事人合意為啟動基礎，但強制調解的啟動對當事人的程序選擇權予以否定，其要求只要符合法律規定的適用案件類型，案件當事人則應無條件參與案件調解。當然，“強制調解的啟動雖是強制性的，但從持續參與這一程序直至達成和解協議的過程，卻應出于當事人的自愿。”[16]二則，調解適用的強制。為抑制或者克減當事人被動調解或者缺席調解的風險，域外適用強制調解的國家或地區往往在立法中對違背強制調解義務的組織或個人明確規定相應的制裁措施，諸如“直接給予程序上的制裁，比如英國作出的費用制裁令、日本處以5萬日元的罰款等；依據訴訟結果作出處罰，比如在美國拒絕調解的當事人一方在案件審理后沒有得到比調解更有利的結果即要承擔拒絕調解后雙方所產生的費用”[17]。

（二）法定性特質：適用案件類型的特定限制

強制調解的“法定性”亦可被理解為“有限性”，即指強制調解并非在所有民事糾紛解決中都適用，僅限于法律規定的少數特殊情形，屬于自愿調解的例外和補充。域外適用強制調解的國家和地區的法律“或者對適用強制調解的案件類型（范圍）和條件有明確規定，或者授權法官有權決定強制調解”[18]。前者如《德國民事訴訟法施行法》第15a條規定“低于1500馬克的財產爭議、鄰地爭議（涉及經營活動的除外）及沒有經過媒體、廣播報道的個人名譽損害等，必須先經過調解才能被受理”[19]；后者如澳大利亞《聯邦法院法案》第53a規定“法院具有在訴訟任何階段命令調解的權力，即使在雙方當事人異議的情況下法官依然可以啟動調解程序”[20]。與此同時，其亦通過“例外規定”形式對不適用強制調解的案件予以排除，如德國即是“將變更之訴、對抵押的附加請求之訴、涉外之訴、反訴、有期限之訴、家庭事務之訴、再審之訴以及對證書和匯票程序排除在強制調解之外”[21]。

（三）前置性特質：進入訴訟程序的必經程序

“前置性”系基于啟動時機對強制調解的特質界定，其要求法定范圍內的民事糾紛案件在進入訴訟程序之前必須先經過調解的前置程序，未能達成調解協議的才能向法院提請訴訟或者由法院徑直對案件繼續審理。如此，強制調解即具有法定程序的意義，大致相當于一個審級，調解與訴訟分立，同時有明確的銜接關系。實踐以觀，域外適用強制調解的國家和地區均將“是否進行調解”作為審判訴訟程序啟動的必備要件，如《日本家事審判法》中確立的“調停前置主義”，即“在訴訟系屬前必須向家庭法院申請調停，如果未經調停而直接起訴的，視為申請調停”[22]。與其相似，我國臺灣地區新“民事訴訟法”亦對強制調解的“前置性”作出強調，即“除第406條第一項各款所定情形之一者外，第403條規定的11類事件，須于起訴前，先經法院調解”。

（四）效力性特質：與判決等同的強制執行力

強制調解的“效力性”系整個制度或者程序功能能否發揮及發揮到何種程度的最終保障。盡管域外適用強制調解的國家和地區對調解的性質作出不同界定，或者非訴訟調解，或者訴訟調解，但其對經由調停程序而達成調解協議的效力認定卻呈現高度一致，即均賦予調解協議與判決等同的強制執行效力。諸如《德國民事訴訟法》第794條規定，權利人可以依據調解達成的協議申請強制執行；日本《家事審判法》第21條規定，在當事人之間達成調解協議，并記錄在筆錄時，即為達成調停，其記載的筆錄具有與確定判決同等效力；我國臺灣地區新“民事訴訟法”第380條和第416條規定，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，和解成立者，與確定判決有同一之效力。

四、有關“強制調解”的制度建構：基于三項機制的程序設計

強制調解程序的設定雖然對當事人程序選擇權造成短暫的阻隔，但此項程序通過替代審判程序、規避裁判風險、實質化解糾紛等三重維度及域外適用強制調解的國家和地區可予以借鑒的通識特質，為其合理化存續提供了最強佐證。易言之，強制調解程序已然具備了必定存在的本土和域外基礎，在多元化糾紛解決機制改革的背景下，對其操作規程進行合理且具體的設計應系理性之選。

（一）運行機制

1.程序啟動：法院依職權強制進行。普通民事調解程序的啟動應當遵循當事人自愿原則，這被認為是訴訟調解的基石[23]。然則，強制調解因其制度設計的特定價值，其程序啟動應當突出“職權強制”，即對特定類型案件，在進入訴訟程序前當事人必須向法院申請調解，如果未經調解而直接提請訴訟的，由法院徑直作出申請調解的認定而強制啟動調解程序。當然，法院依職權啟動強制調解程序并不排斥當事人主動申請進行調解的意愿。

2.進行方式：調解進行非公開化。實踐中，當事人寧可進行激烈的訴訟對抗也不愿主動申請調解，因為接受調解往往被視為一種示弱的表現，然則，即便當事人抱持排斥心態，但其一旦進入強制調解程序，為解紛之需要其亦可能成為調解的積極參加者，借以降低訴求期待或者讓渡既定利益等方式尋求雙方可能接受的結果，如此，單從消除當事人“心理擔憂”以確保調解適用的層面即要求強制調解不應公開進行。此外，強制調解過程中可能涉及系列私隱性信息，尤其是類似家事糾紛等案件中，諸多信息資料均系當事人不愿被外界獲知、披露及傳播的，若強制調解公開進行不僅直接對當事人的合法權益造成侵害，亦可能對社會秩序和善良風俗等社會公益形成潛在沖擊。

3.效力界定：等同裁判的強制效力。為確保強制調解的程序價值得以實質發揮，經由雙方當事人斡旋和調停而達成的調解協議不應局限于“普通民事合同”的效力界定，其應當被賦予與判決相等同的強制執行效力。易言之，強制調解程序中所生成的調解協議的效力不需再通過“立案后以調解書結案或者通過司法確認程序”等形式加以認定，其同生效裁判一樣可以直接作為強制執行的依據。同時，為避免當事人之于調解協議效力的自治決策權遭遇完全替代，“應當賦予當事人必要的異議期，異議期間當事人可以考慮是否接受該裁決，在法定期間內（一般為10日），當事人如果不提出異議，調解協議即自動生效，調解的結果具有強制執行力。”[24]

（二）管理機制

1.案件范圍的合理限定。對于強制調解應在何種糾紛范圍內適用，“有些國家和地區要求所有民事案件都經過調解方可起訴；有些則僅在有限類型中適用。”[25]考慮到我國的司法狀況及強制調解制度的發展程度，應當通過立法技術對其適用的案件范圍作出明確且具體的限定，待條件成熟后再予以擴展：其一，“正面列舉”。爭議標的額較小的糾紛（一般控制在1萬元以內）、用調解解決效果更佳的糾紛（諸如宅基地和相鄰關系糾紛、婚姻家庭糾紛、勞務合同糾紛、合伙協議糾紛、房屋租賃糾紛、保管糾紛、涉及共有物的適用和分割的糾紛等）及專業性較強因而不宜由法院直接審判的糾紛（諸如交通事故糾紛、醫療事故糾紛、社會保險糾紛等）等均應適用強制調解程序[26]。其二，“例外排除”。適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件，婚姻關系、身份關系確認案件及其他當事人不能自由處分的案件不能適用強制調解。

2.實施主體的專業定位。實踐中，對調解人的選用標準并不統一，且整體門檻較低、專業化程度不高，諸如法官、法官助理或書記員等法院內部人員、法院附設的人民調解組織及接受法院委托的社會第三方均可成為調解的實施主體。美國波斯納曾言：“用全部時間從事同樣工作的人們總比將其時間分開以從事不相關的工作的人們更容易將工作做好。”[27]因此，為確保強制調解的質量和效果，即應按照專業化的要求確定調解的實施主體：其一，強制調解應當由作為第三方的社會組織和人員實施，諸如法官及法官助理等法院內部人員不再直接參與案件調解過程。其二，強制調解的實施主體應當系經由法院選用程序確認的第三方人員，非經法院選用的社會組織和人員不能接受委托進行調解。其三，強制調解的實施主體進行調解應當專職且全程進行，不能再通過轉委托形式移轉調解職責[28]。最后，強制調解的實施主體可以單獨進行調解，或者以組成3人及以上調解委員會的形式進行調解。

3.調解期間的適當把握。強制調解程序雖然為當事人增設了一種解紛的新途徑，但不可否認其對當事人的訴權實現確實形成了實質限制。如此，為確保當事人之于特定糾紛中實體利益和程序利益的均衡，須對強制調解期間作出適當把握：其一，“必要期間”。調解程序進行并非限于單純的斡旋和調停過程，其亦包括因調解需要而進行的必要性調查，同時調解工作因過分依靠當事人主觀意志而呈現較強的反復性，綜合考量并以德法對調解期間的規定為參照，強制調解的期限應當限定為60日。其二，“增加期間”。通常情況下，強制調解必要期間屆滿而沒有達成調解協議的，即應宣告調解失敗并發送調解失敗證明，當事人據此可進入訴訟審判程序。在諸如因正當理由而導致調解進程推延或者雖然必要期間屆滿但案件依然具有調解的較大可能性等特殊情形下，可以允許調解主體向法院提出延期申請并說明理由，但為避免因調解時限過長而拖延訴訟，延長后調解的總期間不能超過3個月。

（三）保障機制

1.制裁措施的保障：程序與實體上的雙重制約。強制調解中的強制應與一定制裁措施相對應，否則就不成其為強制。易言之，強制調解過程中，當事人無正當理由違背強制調解義務的，應當給予相應的懲罰：其一，“程序性制裁”。當事人無故缺席調解或者對調解敷衍應付的，調解實施主體應當報請辦案法官作出處以一定數額罰款的決定，罰款的數額根據具體情節在1000至5000元之間予以確定。其二，“實體性制裁”。當事人因拒絕調解方案而導致糾紛轉入訴訟審判程序的，辦案法官應當對經由調解與判決程序而生成的結果進行比對，若調解結果呈現更優時，則作出由拒絕調解方案的當事人承擔對方因參與訴訟所產生的全部費用的決定。

2.激勵措施的保障：受理費用減免的杠桿效應。當前，我國雖對以調解方式結案的案件受理費實行減半收取，但該案件受理費的繳納標準系按爭議標的額的一定比例計算，與以判決方式結案的案件受理費的征收標準并無區別。因此，為激勵當事人適用強制調解程序解決糾紛，應當對調解費的征收標準作出調整：其一，“固定數額征收”。對于爭議標的額較小的糾紛，或者用調解解決效果更佳的糾紛，可以參照并略高于日本500日元（折合人民幣40元）的標準[29]，當事人應當一次性全額繳納60元的調解費用。其二，“降低比例征收”。對于專業性較強而不宜由法院直接審判的糾紛，雖然因其疑難和復雜特質而導致調解成功的可能性相對較低，但經過訴訟程序啟動前的調解能夠克減乃至消除當事人之間的對抗而理性維權。如此，即可在現有激勵措施之基礎上，降低強制調解費用，以不高于三分之一的比例征收。當然，若經由強制調解而最終未能達成調解協議的，當事人為進行斡旋和調停而繳納的費用均可在進入審判程序后在訴訟費用中予以折扣。

3.救濟措施的保障：調解程序與訴訟程序有效對接。強制調解的程序設置會導致當事人裁判請求權實現的延遲，如此，一旦當事人未能就調解協議達成一致，糾紛案件就應當及時進入訴訟審判程序處理。其一，起訴時間。為避免可能因訴訟時效屆滿而導致當事人喪失訴權，在調解失敗后，當事人申請調解或者法院作出視為申請調解認定的時間應作為起訴的時間。其二，訴訟節點。強制調解程序對涉案的事實和證據均進行了搜集和核實，在調解失敗后，案件審理可不再進行舉證質證而直接進行辯論。其三，審理期限。案件糾紛因調解失敗而進入訴訟程序，應當嚴格按照審理期限的規定進行處理，但調解期間應當在案件審理期限內予以扣除。當然，如果當事人的起訴不符合立案條件，則應根據法律規定裁定駁回起訴。

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【責任編輯：張亞茹】

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