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網絡文化背景下著作權刑法保護的困境與出路

2018-12-04 09:03:52程瑩孟文玲
理論導刊 2018年11期

程瑩 孟文玲

摘 要:隨著網絡文化的快速發展,著作權犯罪突破傳統載體和原始形態的限制,給刑法治理帶來不少困難。整理分析我國近10年247個著作權犯罪案例,發現網絡文化發展中著作權犯罪刑法規制存在保護范圍局限、規制手段滯后、刑罰適用混亂、“運動式”司法痕跡明顯等問題。順應網絡文化發展,我國有必要通過拓寬刑法規制范圍、加大治理力度、完善相關刑罰制度、建立刑事司法長效運行機制等措施,不斷強化刑法對著作權犯罪的規制,健全著作權刑法保護體系。

關鍵詞:網絡文化;著作權犯罪;刑法

中圖分類號:D923.414 文獻標志碼:A 文章編號:1002-7408(2018)11-0088-06

作者簡介:程瑩(1984-),女,河南焦作人,河南理工大學副教授,碩士生導師,廈門大學刑法學博士,東吳大學訪問學者,研究方向:刑法學、網絡文化;孟文玲(1992-),女,河南焦作人,河南理工大學文法學院碩士研究生,研究方向:網絡知識產權。

數字網絡時代,文化的生產、傳播與載體等呈現新的特點。網絡文化應運而生,且形式多樣、傳播便捷、影響廣泛。網絡文化的興起為著作權提供了數字化創新發展路徑,帶來了前所未有的發展空間。與此同時,著作權犯罪形態也發生了顯著變化,犯罪的可能性與危害性不斷提高,打擊難度不斷加大。本文通過搜集整理2008年至2017年間我國著作權犯罪案例,對近10年網絡文化發展中的著作權犯罪特點和趨勢以及司法機關的應對措施進行梳理和歸納,力求從中找出規律和共性,完善著作權刑法保護體系與路徑。

一、網絡文化與著作權犯罪概述

(一)網絡文化的概念與特征

網絡文化是網絡與文化的有機結合,是由網絡信息整合、匯集的一種智力成果,是網絡環境下的特殊意識載體。網絡文化是時代發展的成果,反映了高新技術為基礎的社會變革[1],體現了新時代背景下的生產生活方式。2011年文化部《互聯網文化管理暫行規定》指出,網絡文化是一種抽象的文化形態,其具體樣態表現為網絡游戲、網絡動漫等文化產品。2016年習近平總書記在網絡安全和信息化工作座談會上提到:推進網絡強國建設,重點在于加強網絡內容建設,培育積極健康、向上向善、大眾喜聞樂見的網絡文化。網絡文化已成為我國文化建設的重要內容。

除文化的一般特征外,網絡文化還具有一定的特殊性。首先,網絡文化的商品性、經濟性顯著[2]。網絡文化以傳統文化為依托,表現形式豐富,相關產品多樣,例如網絡文學、網絡游戲、短視頻、網絡符號、有聲讀物等。網絡文學作為網絡文化發展的典型代表,主要通過網絡傳播便捷、高效、成本低廉等特性廣泛吸引讀者,然后改編成影視、游戲等以獲取高額的商業利潤[3]。其次,網絡文化的生產、傳播和反饋方式獨特。網絡文化以信息技術為生產基礎,借助網絡平臺進行互動傳播,通過大數據、云平臺等實現信息反饋。常見的網絡文化產品為網絡游戲、微博等。最后,網絡文化是經濟發展新的助推力。AI、VR等新一代網絡文化成果的推出,自媒體等新興網絡文化傳播方式的發展,帶動了相關經濟的快速發展,加速了傳統文化產業積極貼合互聯網需求向數字化轉型,推動了新型文化消費熱點,如游戲直播、體育賽事、內容聚合平臺等的興盛。

(二)著作權犯罪的內涵與治理

著作權犯罪是指在未得到著作權人許的情況下,以營利為目的侵犯其合法權益,違法收益數額較大,或有其他嚴重情節的行為。其罪名主要包括侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪。1998年《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定,對于非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行等行為,可以非法經營罪認定。除傳統罪名外,《刑法修正案(九)》還增設了拒不履行信息網絡安全管理義務罪和幫助信息網絡犯罪活動罪,通過“共犯行為正犯化”的方式進一步規制著作權犯罪。我國先后出臺了多個司法解釋,分別對“以營利為目的”“信息網絡傳播權”“復制發行”等著作權犯罪構成要件進行明確細化。根據國務院部署,從2010年開始打擊侵犯知識產權和制售偽劣商品犯罪專項行動,即“亮劍”行動,每年工作重點是打擊網絡盜版侵權。近年來,我國出臺了《關于新形勢下加快知識產權強國建設的若干意見》等一系列重要政策,提出加大對著作權犯罪的打擊,加強對網絡文化領域的著作權保護,提升犯罪偵辦力度,推動相關法律法規的完善。從以上舉措,我們不難發現,加強網絡文化中的著作權刑法保護已成為我國建設知識產權強國戰略的重要組成部分。

(三)網絡文化背景下著作權犯罪的演變

網絡文化突破了傳統文化載體和生產傳播方式的束縛,成為發展最迅速、內容最豐富、創造最具活力的領域。網絡文化主要經歷了單向傳遞、交互式和“三網融合”等發展時期。其階段性發展的同時也對著作權犯罪產生了一定影響,使之呈現不同的犯罪類型。

第一,傳統型犯罪。1994年互聯網進入中國,網絡文化逐漸走入公眾視野。1996年,商業網絡服務商崛起,公眾開始具有網絡意識,“網上沖浪”成為時尚。網絡文化進入單向傳遞時期。該階段的網絡文化主要以網絡論壇、電子郵件為中心,以網站為單方信息傳遞平臺,由各大門戶網站信息控制網絡文化的發展方向。這個時期的著作權犯罪以傳統型為主利用網絡文化進行犯罪,具體包括系統入侵行為、網絡復制行為等。犯罪技術低,涉及范圍小,案件數量少,對傳統刑法的沖擊力度不大。

第二,擴張型犯罪。2002年博客興起并成為網絡文化發展的轉折點。網絡文化從單方傳輸轉化為交互式傳播,其平民化、草根性不斷增強。該階段著作權犯罪進入快速擴張期,犯罪形式不再局限于簡單的數字化復制,犯罪手法逐漸專業化、科技化,架設游戲私服、盜取復制軟件數據庫、截取網絡音頻等犯罪不斷出現,引發司法實踐對刑法定罪量刑標準和“營利為目的”等要件的質疑。

第三,終端型犯罪。從2008年“三網融合”開始,網絡文化的商業化規模不斷擴大,娛樂化和互動性逐漸增強。例如:2009年網購市場達400億,2010年電商大規模上市,阿里巴巴、百度等在國際數字廣告中位居前列[4]。微博、微信等成為網絡文化的發源地和聚集平臺。網絡音樂、網絡游戲、網絡文學成為網絡文化的主要消費對象。該階段圍繞手機端的著作權犯罪大幅增多。《中國網絡文學版權保護白皮書》顯示:我國網絡文學盜版規模巨大,如果以正版計價,2014年電腦端和移動端的閱讀收益損失共計79.8億元。著作權犯罪形式和手段的復雜性與多樣性增強,且具有損害難以控制,成本低廉,經濟收益易獲取等特性[5]。

二、網絡文化背景下著作權犯罪的特點:基于近10年著作權犯罪案例的分析

(一)著作權犯罪相關案例的整體分析

通過對北大法寶案例數據庫的檢索和統計,2008年1月1日至2018年1月1日筆者共整理247個涉及著作權的犯罪案例。這些案例可以在一定程度上反映逐個年份網絡文化中的著作權犯罪發案率,從整體的趨勢分析其犯罪規律。其中,案件數量的時間分布為:2008年2件,2009年3件,2010年2件,2011件10件,2012件14件,2013年44件,2014年56件,2015年52件,2016年27件,2017年37件。2010年之前案件數量較少,2010年至2014年間處于快速上升階段,2015年和2016年有所下降,2017年又重新呈現上升狀態(見圖1)。近年來網絡和手機的發展使得音像制品基本被市場淘汰,在一定程度使得近三年著作權犯罪案件數量大幅下降。這些案例涉及的罪名主要是侵犯著作權罪以及部分銷售侵權復制品罪,并未包括非法經營罪。這些著作權犯罪案例有以網絡利益為侵犯對象的,也有犯罪手段、銷售途徑等借助網絡空間的。

(二)網絡文化背景下著作權犯罪的特征

1.犯罪主體分析。根據對近10年著作權犯罪案件犯罪主體統計,自然人單獨犯罪占47%,單位犯罪有8%,單位犯罪數量較少,犯罪主體的個體化特征明顯(見圖2)。現實中單位實施著作權犯罪比較普遍,集中體現在印刷廠和一些發行銷售非法音像、圖書制品的單位。而網絡文化迅猛發展使得個人的“公開性”“社交性”增強,個體得到了更廣闊的展現個人技能的空間,在個人意愿的驅使下也更容易侵害他人著作權。此外,司法實踐中存在幫助行為實行化現象。網絡文化的生產、傳播和營利等環節相互關聯,需要文化內容的填充和網絡技術的支持,因而著作權侵權犯罪行為的實施通常以共犯的形式出現。例如:架設網絡游戲私服的侵權行為,主要通過廣告和虛擬游戲幣、虛擬物品的交易進行營利,很難通過個人完成。然而,在整理的247個案例中,我們發現共同犯罪占到45%,處罰幫助犯的案例僅有13件。大部分案件是將幫助行為直接歸屬于實行行為。其中,幫助行為主要有:明知而提供服務器托管的;明知而提供廣告服務的;明知而幫助系統維護的;明知而提供第三方結算的等。

2.犯罪目的分析。通過統計發現:2011年以后的案例中,間接營利開始出現。網絡文化中有些行為人僅僅是為了滿足好奇心、虛榮心或者是單純的分享資源,雖然數量巨大,但并未以獲得收益為目的,從而得以逃脫刑法制裁。目前網絡文化已成為社會的消費熱點,網絡著作權產業的崛起甚至帶動了實體經濟的發展。據《中國網絡版權產業發展報告》統計:2017年我國網絡著作權產業的市場規模達6365億,相比于2016年增長了27.2%。然而,作為著作權犯罪的入罪條件,“以營利為目的”在網絡文化發展中卻出現不適。行為人可以通過網絡小說、網絡影視、網絡游戲等充值會員的方式直接營利或者通過侵犯著作權產品間接營利[6]。比如:破解著作權人的軟件并捆綁第三方軟件供網民下載;私自抓取網絡小說并添加廣告供網民瀏覽;架設游戲私服并與廣告聯盟合作等。因而,“以營利為目的”在一定程度上阻礙了網絡文化發展中刑法對著作權犯罪的規制。

3.犯罪模式分析。通過案例整理和對犯罪對象的歸類,我們發現犯罪對象為文字作品的有68件,為音樂作品的有5件,為影視作品的有37件,為美術作品的有4件,為架設網游私服的有88件,為游戲外掛的有12件,為其他軟件的有33件(見圖3)。其中,網絡游戲是著作權犯罪的重災區,繼而是網絡文學。網游私服和網絡文學基本呈現鏈條化犯罪形態。比如盜版小說網站主要通過手打、截圖、網絡爬蟲等方式,在正版網絡文學更新后短時間上線,并在搜索引擎或瀏覽器主頁進行推廣獲取人氣與點擊量。在此期間,廣告聯盟會在網站頁面嵌入大量廣告,并與搜索引擎和盜版網站依據約定共享廣告收入,由此形成一條完整的著作權犯罪產業鏈。2016年查處的“頂點小說網”“269小說網”等多個侵犯著作權案件都屬于鏈條化模式下的犯罪形態。在網絡影視和網絡游戲等領域也存在類似鏈條化、產業化的著作權犯罪。該模式加大了刑法對著作權犯罪的打擊難度。

4.量刑狀況分析。所搜集整理的案例中,著作權犯罪行為人主要是為了獲得經濟回報,這體現了著作權犯罪的從利性。隨著網絡文化生產由傳統模式向數字化模式轉變,從下載式逐漸向用戶生成式發展[7],行為人能夠快速從網絡文化中察覺網民需求,進而發掘可得的經濟利益。在法院的相關判決中我們發現,這些著作權犯罪的刑罰主要為在3年以下自由刑的基礎上,加上不同數額的罰金刑,即對于從利性的處罰主要是通過自由刑完成的。例如:這些案件都是對行為人判處有期徒刑或拘役,比例達到100%,沒有一例是單處罰金。事實上,自由刑并不能很好的對以經濟利益為追求的犯罪行為進行規制。此外,該犯罪的罰金刑適用也比較混亂。例如:行為人非法獲利達500萬以上的,被判處的罰金刑卻只有11萬;行為人非法獲利達250萬的,被判處的罰金刑卻是300萬。由此可見,自由刑的過度適用以及罰金刑裁量標準的缺失,抑制了刑法對網絡文化發展中著作權犯罪的有效規制。

三、網絡文化背景下著作權刑法保護的困境

(一)刑法保護范圍局限

通過對《著作權法》和《刑法》的梳理,我們發現兩者對于嚴重侵害著作權行為的規制范圍并不一致,《刑法》保護范圍明顯小于《著作權法》。例如:對于著作權的規定,1991年《著作權法》主要包括發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、使用權和獲得報酬權五項基本權利。2001年《著作權法》新增多項權利,如復制權、發行權、信息網絡傳播權等。2010年《著作權法》繼續予以延用。著作權范圍的不斷擴張,對于保障網絡文化有序發展具有重要作用。而權利范圍的擴大需要對侵權行為的規制范圍予以擴展。為此,《著作權法》第48條將可以追究刑事責任的行為限定為“未經著作權人許可,復制、發行、傳播其作品,侵犯著作權鄰接權等”八種行為。1994年《全國人民代表大會常務委員會關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》將嚴重侵犯著作權的行為第一次納入刑法規制范圍,主要包括四種典型行為。1997年《刑法》予以延用,即第217條規定。除第217條第2項“出版他人享有專有出版權的圖書的”與《著作權法》第48條第2項相同,以及第218條“銷售侵權復制品罪”在《著作權法》第48條中有所體現以外,其余各項均與《著作權法》關于侵犯著作權罪的規定不同。通過比對可以看出,刑法注重保護的是著作權中的文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件,享有專有出版權的圖書,錄音錄像,美術作品等,其范圍明顯小于《著作權法》所確定的范圍[8]。《刑法》對著作權的保護范圍與《著作權法》規定的不一致,無疑會導致兩法在銜接方面有所出入,從而影響網絡文化健康發展的多樣態發展。

(二)刑法規制手段滯后

為了保障網絡文化健康發展,激發著作權人的創作熱情,保護他們的合法權益,我國的著作權保護力度不斷加強,主要體現在在民事和行政方面,通過制定法律法規全方面對著作權予以保護以適應網絡文化發展需求。而刑法作為保護著作權的最后一環,具有一定的滯后性。如“以營利為目的”的犯罪構成要件與TRIPS協定相背離。該主觀目的要求在2001年《著作權法》中被刪除,但刑事立法對此并未改變。由于“以營利為目的”的入罪主觀條件,著作權犯罪在理論上被歸屬于目的犯,而現在已經很少有國家對著作權犯罪的主觀目的進行限制。尤其在網絡文化背景下,行為人主觀目的的限定會使刑法對犯罪行為的規制面臨更大困難。此外,我國刑法對于著作權犯罪幫助行為在入罪方面缺乏準確定性。除了網絡服務提供者和直接侵害行為的幫助者外,對行為人在網絡文化生產傳播中明知他人侵害著作權而提供技術支持的很少予以入罪。傳統刑法要求共同犯罪具有犯意聯絡,共同故意實施某一犯罪行為。而著作權犯罪幫助行為人可以從多種幫助中選擇最適合自己的方法實施犯罪,且幫助行為多出于炫耀、營利甚至單純娛樂的目的,兩者無需建立緊密的主觀意思聯系。顯然該幫助模式與我國刑法共同犯罪基本原理相違背。事實上,刑法手段對制裁犯罪、打擊侵權具有其他手段不可比擬的震懾力。為保障網絡文化的多樣態、可持續發展,作為保護著作權的重要手段,我國刑法應改變相對滯后的狀態,以與快速發展的網絡文化和日益變化的著作權犯罪形式相適應。

(三)刑罰適用混亂

目前我國刑罰對著作權犯罪適用較為混亂,無法適應復雜多變的犯罪手段和形式,不利于保障網絡文化的蓬勃發展。例如:貪利性是著作權犯罪的一種常見心理,其行為動機往往是追求更高的利益,而刑罰重要的功能之一是使犯罪人感到痛苦,從而起到警示與懲戒的作用。雖然我國刑法相關條文規定著作權犯罪“可以單處罰金”,但司法機關并沒有把罰金刑置于十分重要的地位,更多的是傾向適用自由刑,適用比例較低。即使處以罰金,也只是象征性的,判罰力度不足以彌補受害人的經濟損失。目前我國刑法規制著作權犯罪采用的是無限額罰金制模式。因適用標準缺失使得罰金刑在司法實踐中無法被具體操作運用,主要依靠法官自由裁量,公平正義得不到應有體現。此外,因緩刑適用沒有統一的標準,司法實踐適用混亂。例如:同樣是被告人架設游戲私服侵權,2013年邱某等侵犯著作權案非法經營數額130萬,5個被告人均被判處有期徒刑,全部適用緩刑,并處以6萬至70萬元不等的罰金;2014年李某等侵犯著作權案非法經營數額14余萬元,兩被告均被判處有期徒刑,并處10萬元和0.5萬元罰金,但未適用緩刑。

(四)“運動式”司法痕跡明顯

回顧我國著作權保護進程,運動式執法對于著作權犯罪案件數量的影響不容忽視。2010年《關于印發打擊侵犯著作權和制售假冒偽劣商品專項行動方案的通知》旨在重點打擊侵犯著作權的行為。公安部從2010年11月開始有效組織全國各地公安機關開展打擊著作權和制售偽劣商品犯罪的行動,即“亮劍”專項行動。雖然網絡文化快速發展導致著作權犯罪不斷上升,但是階段性“嚴打”也會對案件數量產生重要影響。“運動式”執法能夠臨時、突擊性地規制著作權犯罪,“一陣風式”的行動會造成案件數量急劇上升。“專項行動”這種典型的“運動式執法”,直接給刑事司法體系運行帶來明顯的“運動式”色彩[9],導致司法效力也呈現“運動式”波動。通過搜集整理近10年涉及網絡文化的著作權犯罪案件發現,2011年至2014年案件數量大幅度上升。究其原因,很有可能是“專項行動”所帶來的直接后果。我們需要穩定的法律和松弛有度的刑法手段保護著作權。雖然行政行為和政策性文件能夠在打擊著作權犯罪上取得一定良好成效,但是政策制定的靈活性和時效性會導致刑事司法審判受到非理性影響。為了促進網絡文化繁榮發展,保障著作權人的合法利益以及維護刑事法律的穩定,刑事司法中的“專項行動”應予以不斷減少,以避免司法效力受到行政行為的影響。

四、網絡文化背景下著作權刑法保護的出路

(一)拓寬刑法規制范圍

網絡文化生產傳播中侵犯著作權的方式很多,而我國刑法僅對直接復制、出版等行為進行規制,之后的違法使用或持有等并未涉及,即刑法對著作權犯罪方式的規定要少于著作權法中可以追究刑事責任行為的規定。我國香港《防止盜用版權條例》規定,制作、輸入、輸出、出售、出租、要約出售、要約出租、管有、分發、陳列等行為,都屬于刑法對著作權犯罪的規制[10]。雖然司法實踐中可以通過擴大解釋來彌補刑法的不足,但是不適應網絡文化發展需要,不利于著作權犯罪的有效規制。因而,刑法需要及時適當介入網絡文化發展中新型著作權犯罪,從而保障網絡文化的可持續發展。即刑法對于著作權犯罪的規定應與著作權法的發展保持一致,部分屬于著作權法的保護對象應納入刑法保護范圍,可以通過增設罪名,完善罪名體系予以實現。相關罪名的設置應涉及對電子版權、專屬聲音、網絡域名等新型著作權的保護。

(二)加大刑法治理力度

網絡文化的生產、傳播方式使著作權犯罪隱蔽性增強、打擊難度加大,從過去的網絡下載文學作品、歌曲,逐漸發展為架設私服、跨平臺侵權等,這就需要刑法不斷調整以適應網絡文化的發展,與相關法律法規相呼應,發揮最后防線的保障作用。目前我國刑法規制著作權犯罪主要是以傳統復制權為核心,除刑法外,還包括相關司法解釋、法規條例等。為了適應網絡文化的創新發展,我國應在《刑法》的基礎上,配合《著作權法》《民法》以及一系列行政法規、部門規章、司法解釋等,形成著作權刑法保護體系。事實上,很多國家對著作權犯罪規制都非常嚴格,入罪門檻普遍較低,有的僅通過行為犯進行認定,排除情節和結果等限制條件,即只要危害行為對權利人客觀存在,犯罪即成立,無需進一步分析特定的目的、情節或結果等犯罪要件[11]。基于此,我國刑法可以考慮取消“以營利為目的”入罪主觀目的限制條件,將著作權犯罪的幫助行為納入刑法規制范疇等。通過增加刑法治理力度,降低入罪門檻,實現對著作權的保護以及網絡文化發展的推動作用。

(三)完善相關刑罰制度

我國刑法將著作權犯罪歸入分則第3章,屬于經濟犯罪。很多國家對著作權犯罪都非常重視罰金刑的適用,并且處罰金額較高。例如:美國侵犯著作權犯罪可能被判處50萬美元的罰金,如果行為人社會危害性較大,再次犯罪的,會被加倍處罰,判處100萬美元的罰金[12]。我國刑法可以采用以罰金為核心的立法模式,給著作權犯罪設定最低罰金刑,不設定罰金上限,從而達到標準鮮明、適用方便的效果。以罰金刑代替自由刑,逐步提升罰金刑的適用范圍和金額,不僅可對行為人非法逐利行為進行有效懲治,還可以預防自由刑帶來的不利后果。此外,還應該規范緩刑的適用,以避免法官自由裁量權過大,防止同案不同判現象的發生,減少公眾對司法公正的質疑。具體而言:可以通過公開裁判文書量刑的適用理由、限制法官自由裁量權、促使社會媒體及公眾參與監督審判等方式規范緩刑的適用。事實上,著作權犯罪這種以經濟利益為主要目的的犯罪,應當嚴格適用罰金刑,而非自由刑,適當適用緩刑,這對于更好地矯正犯罪,避免犯罪分子交叉感染,維護經濟穩定,推動網絡文化發展至關重要。

(四)建立刑事司法長效運行機制

著作權犯罪憑借網絡文化迅速蔓延,呈現犯罪成本低、影響范圍廣、社會危害性大等特點。著作權犯罪治理難度不斷增大,對司法人員調取證據、保存證據、司法鑒定等方面提出了更高的要求。司法活動不能再依靠“專項行動”的方式打擊犯罪,需要建立著作權刑事司法長效運行機制,只有日常化、制度化的執法和司法,才能保證司法制度運行的穩定性和長效性。具體而言,首先建立合法合理的案件移送機制,明確各個主體之間的職責。因為著作權法對于可以追究刑事責任的法條與刑法相應條款無法有效銜接,這就容易混淆各個主體之間的權力范圍,導致案件移送中出現較大分歧。明確各方權限和職責,可以通過建立提前介入機制,建立信息共享平臺等方法打通不同主體之間的信息障礙,進行互相監督。其次數據統計規范化,以切實反映司法制度的運行狀況,保障制度運行的平穩化。司法制度的運行和修整需要年度司法統計數據提供指導,完善的統計數據對于司法制度的運行不可或缺。最高司法機關應對數據統計的標準、方法和程序等予以明確規范,以增強統計的連續性、穩定性,體現著作權刑事司法實際運行狀況[13]。只有切實的數據統計,才能為建立長效運行的司法制度提供依據。

結語

加強網絡文化發展中的著作權刑法保護是建設法治國家和促進經濟發展的必然要求。在民法和行政法規制的基礎上,刑法作為最后一道防線,需要隨社會發展而不斷調整。刑法對著作權犯罪的規制應與網絡文化銜接,能夠對新型犯罪及時規制,并建立刑事司法運行的長效機制,從而實現著作權刑法運行的效益最大化,這樣才能更好地發揮刑法對網絡文化健康發展的保護作用。

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【責任編輯:張亞茹】

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