資本項目“長臂管理”國際經驗借鑒

文/劉群 林君 李淼 編輯/任風遠

隨著我國對外開放進程的不斷深入，外匯市場主體的交易結構、業務模式更加復雜，日益呈現出跨國別、跨市場、跨領域交叉的特點。面對新形勢、新環境，資本項目外匯管理在“放而有序”的同時還要做到“管而有力”，在引導產業投資、支持企業“走出去”等方面積極探索與開放格局相匹配的“長臂管理”方式，以提高外匯管理的主動性和有效性。

長臂監管在國際涉外經濟領域的應用

長臂監管起源于國際民事訴訟領域中的專用術語，是指一國對涉外民事案件實施的一種管轄權。其理論基礎除傳統的“屬地原則”外，還包括“屬人原則”“效果原則”“最低限度聯系原則”“揭開公司面紗原則”等。其中，“屬地原則”是指國家對其領土范圍內的一切人、物和事都享有完全的和排他的管轄權；“屬人原則”是指國家有權對一切具有本國國籍的國民包括自然人和法人實行管轄，而不論其行為、利益、身份或其他關系是發生在該國境內還是境外；“效果原則”是指只要某一發生在國外的行為在本國境內產生了所謂的“效果”，不管行為人是否具有本國國籍或住所，也不論該行為是否符合當地法律，本國法院均可行使管轄權；“最低限度聯系原則”是指在涉外民事案件中，只要有任何聯系因素與該國有關，就是與該國有最低限度的聯系，該國法院就可以主張管轄權；“揭開公司面紗原則”是指如果法庭認為成立公司的目的是利用公司作為手段，從事妨礙社會利益、欺詐或逃避個人責任的活動，法院將不考慮公司的法人資格，直接追究股東或其他行為人的民事責任，即法院有權要求公司有控制權的股東及主要經營者對公司債務承擔個人責任。

隨著國際經濟交往活動的日益頻繁和復雜，長臂監管在涉外經濟領域的應用逐漸增多。尤其是美國等發達國家，先后在反恐怖融資、跨境投資監管和涉稅信息交換等諸多領域，實施了長臂監管。國際上，長臂監管主要在以下涉外經濟領域應用。

一是應用于反恐怖融資領域。2 0 0 1年“9·11”事件后，美國通過了《愛國者法案》，正式提出了長臂管轄原則以及長臂行政管轄權，對不理會長臂管轄權的當事人規定了嚴厲的制裁措施，初步形成了覆蓋全世界的金融反恐融資監管體系。2008年金融危機以后，美國實施長臂監管的步伐加快，推行了一系列金融業改革法案，其中的一大特點，就是越來越傾向于將美國監管機構的管轄權向境外延伸。例如，《海外賬戶稅收遵從法案》《多德-弗蘭克法案》《海外反腐敗法》等，均廣泛涉及金融制裁、稅收執法、海外反腐等領域的跨境監管。

二是應用于國際貿易領域。在長臂監管的原則下，如果外國金融機構涉嫌違反美國金融監管規定，只要上述機構在美國設有分支機構或在美境內開有賬戶，原則上美國法院就可以對其行使司法管轄權。以國際信用證結算業務為例，長臂監管就在很大程度上突破了現行《跟單信用證統一慣例》（UCP600）對信用證結算慣例的約束。按照UCP600的規定，在信用證業務中，銀行處理的是單據，而不是單據涉及的貨物、服務或履約行為，只要出口商提交的單據構成相符交單，即單證相符、單單一致，開證行就必須承擔付款責任。但在實際案例中，只要信用證項下貨物承運人在美國制裁名單內，開證行就可以以接受美國當局反洗錢調查為由拒絕付款。表面上是開證行違反了國際慣例，拒不承擔信用證項下的責任；但實際上，則是由于涉及到長臂監管原則，開證行必須執行美國的制裁措施，否則將面臨美國的訴訟或罰款。此外，按照法律效力大于國際慣例的原則，雖然出口商提交了相符單據，但由于交單違反了相關法律，開證行仍然可以不付款。

三是應用于國際投資領域。為避免國家財富與稅收的流失，識別和防范資本外逃，美國、澳大利亞等發達國家將長臂監管應用于外資管理制度中。如澳大利亞法律規定，外國投資者擬收購一家外國母公司時，若該母公司在澳資產超過5000萬澳元，或在澳資產超過該母公司全球資產的一半以上，外國投資者應就該項收購自愿向澳政府申報。如未申報，澳政府可以認定該項目違背國家利益，而要求外國投資者出讓其收購的資產。對澳大利亞而言，收購方和被收購方都為非本國居民，且交易發生在境外，按照通常的理解，澳政府應無權干涉；但由于被收購方與澳大利亞的企業有著密切的聯系，澳大利亞政府出于對國家經濟安全的考慮，要求此類收購也必須向其申報。這是長臂監管應用于跨國公司關聯資本交易的典型案例。

四是應用于信息交換領域。2010年，美國頒布了《海外賬戶稅收遵從法案》，幾經修改后最終于2014年正式生效。該法案的核心內容是要求各個國家的金融機構將其服務的美國個人賬戶余額5萬美元以上、公司賬戶余額25萬美元以上的賬戶信息，及時報告給美國國稅局；對于不合作的金融機構，美國政府將對其來源于美國的收入扣繳30%的預提稅。該法案作為美國國內稅法的一部分，不僅規制了美國本土企業，也對美國以外的金融同業經營者形成了約束，其效力顯然已超越了本土管轄范圍，也是長臂監管的典型應用。

對我國資本項目外匯管理的啟示

一是明確監管原則，積極參與國際金融監管規則的改革。在全球化背景下，如何既加強宏觀審慎監管以防范國內金融風險，又保持相對監管優勢以促進本國跨國金融機構的國際競爭力，是在推動國際監管標準和規則改革中需做出的戰略考量。隨著我國參與全球化程度日益加深和對外經貿投資逐年增長，傳統意義上以屬地為原則的外匯管理方式已不能夠充分滿足我國國際交往及跨境資金安全管理的需要。鑒此，應結合國際金融監管規則的演變及我國外匯管理改革的進程，積極參與國際金融監管規則的變革，在保持以“屬地原則”作為外匯管轄權基本原則的前提下，以“屬人原則”“最低限度聯系原則”等作為對居民和非居民境內外涉匯行為管轄權的輔助依據。在此基礎上，應適時修訂《中華人民共和國外匯管理條例》，確定我國的外匯管轄權原則，并將這一原則在其他行政規章及政策文件中加以體現。

二是加強制度設計，在資本項目特殊業務監管中加入“長臂管理”機制。在資本項目外匯管理中，絕大多數資本項目業務適用于傳統管轄權原則，但在涉及國有資產安全、涉嫌資產轉移和洗錢行為等特殊業務的監管上，應充分考慮跨境資金流動的特殊性，加入“長臂管理”機制，在資金流出境外后對資金去向進行延伸管理。例如，對于返程投資過程中可能造成的稅收和國有資產流失的情況，一方面可以依據“屬人原則”對投資者境外設立的離岸公司進行監管，主要涉及設立時的審批、登記以及外匯管理等制度；另一方面，投資者所屬國可以依據“效果原則”“最低限度聯系原則”等，對離岸公司在境外開展的各項活動行使管轄權。又如，我國《公司法》雖然采用的是嚴格的有限責任和公司法人人格獨立制度，但針對跨國公司母子公司不對等交易、跨境轉移資產等行為，也可以以“揭開公司面紗原則”作為公司有限責任制度的一種必要補充，為對跨國公司境外子公司行使管轄權提供依據。

三是完善監管系統，提高資本項目事中事后監管能力。一方面，應加強信息收集，探索建立資本項目監測管理信息系統“長臂管理”功能，在資金流出境外后，對我國企業和個人的境外資金活動進行必要的延伸管理；另一方面，還應主動加強與相關職能部門的信息交換。目前，全球經濟合作與發展組織（OECD）已發布《金融賬戶涉稅信息自動交換標準》（CRS），我國作為CRS協定簽署國，將于2018年進行首次信息交換。對此，外匯管理部門應積極協調稅務、海關等部門，充分利用國際稅收信息交換機制，加強部門間的信息共享與交換，提升對跨境流動資金合規性的協調監管能力。

四是加強國際合作，提高資金跨境流動“長臂管理”的有效性。“長臂管理”本質上是一種域外管轄權，因此為了協調或避免國家間的管轄沖突，除了要注重推進本國法律法規的制定和完善外，還要注重與其他國家的協作。如對離岸公司經營活動的監管，由于涉及包括離岸中心、離岸公司經營地、投資者所屬國在內的多個國家/地區，僅憑一國之力進行監管，很難規范其所有的活動，因此應注重國際間的交流與合作，通過簽訂雙邊或多邊協定，采取國家間協作的方式來推進有效監管。另外，還應該加強與國際貨幣基金組織、經濟合作與發展組織等國際組織的交流與合作，提高對資金跨境流動“長臂管理”的有效性。