民營企業外源融資的法律風險防范

董月月 （南開大學法學院，天津300071）

現存的公有制企業絕大多是經過政策“浪里淘沙”的大型國有企業，當前所謂的“中小企業融資難”問題，主要表現在民營中小企業身上[1]。外源融資難、融資貴、融資風險大是所有企業面臨的難題，民營企業外源融資需要可行的操作提示和風險防范指引。從融資方式上看，企業主要通過兩種方式獲取資金，即內源融資和外源融資。內源融資是源于企業內部的融資，外源融資是源于企業外部的融資[2]。根據融資方獲得的是資金所有權還是使用權，外源融資又可分為股權融資和債權融資，就外源融資的法律風險防范，本文展開以下探討。

1 民營企業外源股權融資的操作及法律風險防范

1.1 民營企業外源股權融資的操作

股權融資是指企業通過對特定投資人出讓股權獲得資金所有權的融資活動。特點：通過增資方式引進新股東，企業不需還本付息，但盈利時要給對方分紅。結合企業的發展階段，此處介紹種子輪融資、天使輪融資、VC輪融資和私募股權融資。

1.1.1 種子輪融資。種子輪融資是指企業在種子期進行的融資。特點：有自己的idea，一般還沒有具體產品或服務；資金來源于創業者的原始積累、親朋好友的資金支持、種子期投資人投資；為吸引投資人，創業團隊會爭取創業扶持資金、參加創業大賽等。

操作提示：描述前景時，并非只向投資人強調市場巨大，還應該具體描述產品或服務能為這個市場帶來的更佳解決方案；為了保證對企業的控制權，一般確保放棄的股權比例不超過25%；可以向已經從意向投資人那里拿到融資的其他企業創始人尋求幫助；投資人進行盡職調查時，高層人員對商業計劃書和所有對答要統一口徑，對項目不熟悉的人不要參與，以免影響項目評估。

民營企業向投資機構進行種子輪融資的一般流程如表1所示（天使輪、VC輪可以此為參考）。

表1 民營企業進行種子輪融資的一般流程

1.1.2 天使輪融資。天使輪融資是指企業在種子期或初創期進行的融資，投資人像天使一樣降臨到這個企業。特點：產品有了初步模樣，有了初步的商業模式，有了一些核心用戶；融資難度較高，屬于賣方市場；融資人議價能力較低，項目估值一般也較低。

操作提示：創業初期，投資人眼中高失敗率的行業有咨詢行業、傳統餐飲業、傳統零售業、家庭創業、小型細分行業、新社交網絡、遠程營銷、婚宴服務及過度依賴政府法規的行業，這些高失敗率行業在天使融資的成功率一般不到3%；天使投資人一般只投信任的熟人，投資人更看重創業者及團隊，其次是產品。

1.1.3 VC輪融資。VC輪融資是指企業在初創期、成長期、成熟期進行的除天使輪和Pre-IPO 輪之外的其他輪次融資。特點：產品有了成熟模樣，有完整詳細的商業盈利模式；一些融資項目屬于賣方市場，一些屬于買方市場；融資人具有一定選擇權，擁有一定議價能力，融資項目估值已提升。

操作提示：盡可能提早接觸風投公司最后“拍板”的高層人員，減少中間交涉談判輪次，降低時間成本；VC投資人主要考察創業者及團隊的質量、市場產品及業務的質量、投資財務前景的質量；融資輪次越早，對項目的風險容忍度越高，融資輪次越晚，對項目的風險容忍度越低；融資輪次越早，項目退出機會和方式越多，反之，則項目退出機會和方式越少；企業要有針對性地去找投資人，需要了解市場上風投公司及其通常投資階段。

1.1.4 私募股權融資。對于中小企業來說，利用私募股權投資和風險投資開展融資具有極大的意義和價值，中小企業對此應當高度重視[3]。私募股權融資是指企業在中后期，對特定投資人出售股權進行的融資。特點：企業的估值已經有一定規模，投資方給的價格比較高；私募股權融資比較復雜，一輪大約需要幾個月的時間；中小企業進行私募融資，需符合國家相關政策規定和條件。

較前面三種融資，私募股權融資專業性更強，操作流程如表2所示。

表2 民營企業進行私募股權融資的一般流程

1.2 民營企業股權融資的共性風險與防范

1.2.1 引入投資者不當。引入不同類型的投資者、數量多少以及資質的優劣，對融資企業未來發展影響不同。從類型上看，投資者分為財務投資者和戰略投資者，前者看重短期獲利，后者有戰略意圖。從數量上看，引入單一投資者，新引入股東可能會成為控股股東，企業控制權可能會因此受到影響，而引入多個投資者則需要符合《公司法》對公司股東人數200人的限制。從優劣上看，在投資圈存在有信義、有責任感的資方，但也存在一些騙子公司或虛假資方，他們以收取項目受理費、不該評估的評估費、實地考察費、保證金等形式坑騙創業者。

風險防范：進行審慎的盡職調查，通過透明的融資渠道接觸資質正規的投資方；研究投資者意圖，謹防引狼入室；選擇多元化的產業投資機構，保持民營企業經營的獨立性；若投資者超過法定人數，可采用信托持股的合法方式；明晰投資圈正規投資方費用收取依據，防范假資方不同名目的費用。

1.2.2 內外股權結構不合理，控制權丟失。股權結構涉及內部的及民營企業與投資人之間的股權結構。股權是權益的表現形式，不合理的股權結構會導致企業在創業過程中難以同心合力，融資也會受影響。實踐中，不乏投資者進來后，創始人丟了企業控制權的例子。

風險防范如下：

第一，聘請專業律師輔助，制定合理明確的股權結構、股權激勵方案和期權池。確保創業初期的股權集中，注意融資過程中離職人員期權行使等勞動糾紛的處理。

第二，考慮投資人對企業控制權的影響及法律處理。公司重大決議必須通過代表2/3以上表決權的股東通過，因此，創始團隊要保證持股比例超過33.4%，這樣才能在決策場合中保持絕對的控制權。

第三，我國現行法律允許股權比例和表決權比例不一致，可以在公司章程中約定同股不同權。雙層股權結構在美國很普遍，許多中國企業也采用了，例如京東、百度、小米科技。

1.2.3 融資工具選擇不當。優先股和可轉換優先股是經常被采用的工具，優先股主要體現在利潤分配和剩余財產分配上的優先權，我國法律目前對其只有原則性的規定，沒有具體規定，存在法律風險。

風險防范：從成本、結構和靈活性綜合衡量融資工具；遵循《公司法》對利潤分配、剩余財產分配的規定。

1.2.4 正式投融資協議及核心條款簽訂不當。投融資協議及核心條款簽訂不當可能導致項目失敗，對投資人來說，項目失敗是常見的，然而，當投資人撤出，白手起家的創業者付出的代價更大。

風險防范：建立投融資協議比企業估值更重要的意識；忌談判當時立即確定條款，做好談判記錄；尋求專業的外部服務機構輔助，評估合同條款風險，審查是否存在名為投資實為借貸等情況；明確規定違約責任，涉及的當事人簽訂陳述與保證，加強責任依據；把握市場行情，防范市場風險。

2 民營企業外源債權融資的操作及法律風險防范

2.1 民營企業外源債權融資的操作

債權融資是指企業通過舉債方式獲得資金使用權的融資活動，要承擔利息，到期后向債權人償還本金。特點：短期會增加企業的現金流壓力，具有財務杠桿作用。結合民營企業特點，此處介紹以下具有現實意義的債權融資：銀行貸款融資、融資租賃、票據貼現融資、信用證融資、供應鏈融資。

2.1.1 銀行貸款融資。一方面，由于民營企業利潤少、抗風險能力低、財務管理不規范等現實情況，銀行審核民營企業的貸款申請較為嚴格，對財務報告要求較高，民營企業取得銀行貸款有難度；另一方面，成長期企業的抗風險能力、信用水平和抵押資產相比早期有了一定提高，可以向銀行申請一定的商業貸款[4]。國家大環境鼓勵銀行服務實體經濟，且據《中國社會融資環境報告》表明：銀行貸款在當前中國社會（企業）融資方式中占比權重仍然最高，達57.19%[5]，如表3所示：

表3 中國社會融資成本統計

操作提示：銀行貸款類型多，適合民營企業的主要有擔保貸款、創業貸款和經營過程中的流動資金貸款等；決定通過貸款審批的因素主要有企業背景、信譽、借款用途、盈利能力等，資產負債率最好低于55%。

應指出：企業需要特別注意民間借貸，警惕高利貸。為了生產經營，企業之間臨時性的資金拆借，利率要以不超過人民銀行同期貸款利率4倍（包括本數）為限，目前一些法院有認定企業間借貸有效的判決。

2.1.2 融資租賃。融資租賃是指出租人根據承租人對出賣人和租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，然后將租賃物提供給承租人使用，承租人支付租金的活動。交易結構：出租人與出賣人訂立買賣合同，出租人與承租人訂立租賃合同，租期通常接近標的物使用壽命；出租人保有名義上的所有權，用于擔保租金債權的清償，出租人通常可以收回全部成本和利息；承租人享有使用權，承擔維修義務。

操作提示：出租人一般先評估企業和融資項目的風險，再判斷項目的盈利能力；出租人把標的物通常限定在可變現的設備、廠房等，有的還限定在特定行業和應用領域中。

2.1.3 票據貼現融資。票據貼現融資，是指持票人把商業票據轉讓給銀行，銀行扣除貼現利息后將余額支付給持票人。商業交易中，企業會選擇用商業票據進行支付，進而通過票據貼現的形式把手中的“死錢”盤活。可以辦理貼現的票據限于已承兌且尚未到期的匯票，我國以銀行承兌匯票和商業承兌匯票為主。應指出：民間票據貼現一手交錢，一手交票，雖然效率較高，但風險較大。

操作提示：民營企業若欲使用商業匯票作為融資和結算手段，在簽訂合同時，需明確約定；要與出票人或者直接前手具有真實的商品交易關系，要符合票據貼現的申辦條件。

2.1.4 供應鏈融資。供應鏈融資，是基于供應鏈開展的融資活動，通常指商業銀行從整個產業鏈角度出發，對一個產業鏈中的單個企業或上下游多個企業提供全面金融服務[6]。特點：融資主體限于核心企業的配套民營企業，不需太多的固定資產抵押；有許多具體的業務模式，每種模式包含不同的產品，目前國內主要有動產融資、應收賬款融資、保理等模式。

動產融資是指企業用自己擁有的或第三人合法擁有的動產、貨權到銀行進行抵押或質押，“動產”特指銀行認同的具有變現能力的產品，“貨權”特指以權益憑證表現的動產。

應收賬款是指企業在銷售產品、提供勞務等過程中產生的債權，企業為擴大生產經營，將應收賬款轉讓給融資機構，就是應收賬款融資。我國不少民營企業擁有大量優質的訂單，付款人是供應鏈上的核心企業。此外，《中小企業促進法》第20條還對應收賬款融資進行了專條規定。

保理即保付代理，依據是由賣方申請還是由買方申請，分為傳統保理和反向保理。傳統保理是指賣方把應收賬款轉讓給保理商，保理商提供賬款催收、資金融通等服務。應指出：保理業務可由商業保理公司和銀行開展，而應收賬款質押只能由銀行開展。

操作提示如下：

2018年，國家發布了《關于開展供應鏈創新與應用試點的通知》，民營企業可以順應趨勢，申報供應鏈創新與應用試點，對接國內或當地大企業，把供應鏈融資作為備選方案。

中國人民銀行牽頭組織了中征應收賬款融資服務平臺，民營企業可以在該平臺上注冊。截至2018年5月8日，官網顯示：資金提供方35980家，融資成交量119847筆，融資成交金額68543.57億元。

2.2 民營企業債權融資的共性風險與防范

2.2.1 市場信用風險。融資市場基于信用而建立，基礎法律關系的合法合規建立尤為重要。若不能如期履約，會有失信記錄，會影響后期融資。

風險防范如下：

第一，樹立信用意識，信用是無形的資產。對要求采用信用方式進行交易的企業進行盡職調查及信用審核，簽訂規范的借款協議并辦理相關手續。

第二，在資產信用下，維護公司資產的穩定和安全具有根本性的意義。因此，必須建立一套監控公司資產流向的法律制度，公司的資產演變必須具有法律和財務上的合理性[7]。

第三，做好合同管理，合同管理工作是企業健康可持續發展以及參與市場競爭的重要內容[8]。

2.2.2 擔保風險。民營企業通過銀行融資時，有時需要尋找擔保人以承擔連帶責任。當融資企業尋找擔保企業時，擔保企業也希望融資企業為之做擔保，于是出現了互保的現象。一旦一家企業出現問題，有可能引起連鎖風險。

風險防范：詳細了解被擔保企業的經營能力和履約能力；保證合同成立后，有效行使先訴抗辯權；利用免責規定，及時行使追償權。

2.2.3 財務風險。隨著“資產信用”的觀點深入人心，人們逐漸接受了一個事實：只有公司財務狀況變動的信息才是反映公司現實信用的最重要指標[9]。財務風險體現在盈利能力不足、償債能力不足、財務報表失真、企業的資產負債結構出現問題。若民營企業不能獲得足夠的現金流來償還到期債務，甚至融來的錢創造的收益不能超過利息，企業可能面臨危機乃至破產。

風險防范：通過提高產品競爭力和市場占有率來提高利潤；通過企業聯營、多種經營等分散風險；有計劃地合理使用貸款資金。

2.2.4 操作風險。民營企業在專業化較強的融資中會遇到操作問題，源于內部或外源事件，若解決不當，會導致融資失敗。

風險防范：建立和完善內部信息交流制度，增強法律意識，規范操作流程；加強信息技術應用，完善系統；尋求第三方專業機構輔助。

3 結語

從長遠發展看，外源融資若以成本為標準，一般先選擇債權融資，后選擇股權融資；若以分散風險為標準，一般先選擇股權融資，后選擇債權融資。融資涉及國家利益、公眾利益，涉及行業準入、反壟斷、債權人權益保護等，違反監管規定會構成交易的實質性障礙，因此，無論是股權融資還是債權融資，企業都要注意遵守監管規定。涉及監管性的交易最好在正式融資交易前合法合規完成，相關規定在不可抗力等條款中進行個別約定。