規(guī)范法學方法之合法性分析

張雪寒

摘要 在法學的發(fā)展沿革中，規(guī)范法學的出現(xiàn)及其發(fā)展，可以視為法學成熟之標志。而之所以說法學這門學科對于人類文明發(fā)展與進步的意義重大，不僅在于其為人類知識系統(tǒng)所貢獻的智識，還體現(xiàn)在助力人類認識世界所憑恃的方法論意義上的分析范式工具。基于此種理由，本文旨在對規(guī)范法學的構成方法中的合法性分析作一探討。這樣做的意義不僅在于拓寬法學之規(guī)范分析方法的視野，還在于可以將實在法之外的規(guī)范納入規(guī)范法學范疇之內(nèi)，即通過對規(guī)范分析方法中的合法性的探討，在法學學科范圍之內(nèi)，使得規(guī)范分析方法日臻完善。

關鍵詞 規(guī)范法學 規(guī)范分析方法 合法性

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.241

一、規(guī)范法學方法之合法性分析的概要闡述

習法者周知，在當代法學世界，盡管法學流派紛呈，但真正能主導法學者，仍然是自然—價值法學、社會—實證法學、規(guī)范—分析法學。（謝暉的《論規(guī)范分析的三種實證方法》）這三大法學的分野，既有在基本主張上的分野，也有研究方面的分野。規(guī)范法學派是現(xiàn)代資產(chǎn)階級法學流派中的主要派別之一，產(chǎn)生于十九世紀末二十世紀初，以英國奧斯丁的分析法學和實證主義、新康德主義哲學為基礎，發(fā)展成為種種不同的規(guī)范法學流派，其中以“純粹法學派”為主要代表。

三大主要法學流派的規(guī)范法學又被公認為現(xiàn)代法學的核心，正是藉由規(guī)范法學，法學得以和哲學、政治學、社會學等學科區(qū)分開來，形成相對獨立的學科門類。規(guī)范法學對法學學科獨立的貢獻就在于它有區(qū)別于其他學科的方法論，而規(guī)范法學所采用的方法就是規(guī)范分析。一股認為，規(guī)范分析，就是指緊扣法律規(guī)范的前提之下，圍繞著法律文本進行語義及邏輯上的分析。

法律由語言文字所表達，但由于語言文字這種人類獨有的特殊符號自身的局限性，此則構成法律規(guī)范的語言文字本身“與生俱來”的意義模糊等問題，比如“同一用語的含義多樣化、不同用語的含義同一化、概念與段落及整個文本的關系等”。這樣一來就導致了法律本身的缺陷，從而使法律所承載的規(guī)范價值無法完全正確表達。那么基于這種理由，要適切地向公眾表達出法律的規(guī)范意義，就必須法律本身的含混、模糊、沖突的缺陷，此時就需要運用語義分析的方法和邏輯分析的方法對其進行梳理和解釋。

而作為規(guī)范分析方法之一的合法性分析方法，篤定法學研究的事實立場，堅持分析實證主義的方向。規(guī)范法學中的純粹法學派代表人物凱爾森認為純粹法學之所以命名為此，目的旨在要維護對法的單一性認識，排除法所指向的客體之外的一切事物，即把不屬于法的任何事物從它描述的對象中排除出去，免受法學之外因素的紛擾，凱爾森力圖從將研究方法限定在對法律規(guī)范的邏輯分析與操作之上，拒斥與其他學科互通有無，也就是拒絕法學學科的“接地氣”一說。其學派主張不止是分析實證主義的路向，毋寧是一種極端的實證主義。正如凱爾森自己宣稱：

“當我們稱這一學說為‘純粹法理論時，意思是說，凡不合于一門科學的特定方法的一切因素都擯棄不顧，而這—科學的唯一目的在于認識法律而不在于形成法律。一門科學必須就其對象實際上是什么來加以敘述，而不是從某些特定的價值判斷的觀點來規(guī)定它應該如何或不應該如何。”

在凱爾森本人看來，法學若想成為一門真正的科學，就必須采用客觀描述的方式來敘述對象（價值無涉），去研究法是什么，而非采用價值評判的方向評價對象（價值關涉），去研究法應當是什么。

作為法哲學或法理學最古老、最經(jīng)典的元問題之一的“法是什么”與“法應當是什么”，凱爾森沒有興趣剖解，而是主張堅持“只研究而不評價”的實證主義立場，法學家的任務只限于描述，不在于評價。凱爾森聲言法律問題作為一個科學問題是一個技術問題，不是一個道德問題。由此可引申出，法律問題作為一個科學問題究竟是技術問題還是道德問題，就必須在方法論上做出必要劃分，即法學能否成為科學關鍵就在于所采用的研究方法。

凱爾森所處的年代，正如馬克思·韋伯對現(xiàn)代性的診斷那樣——這是一個“除魅”的時代。權威已經(jīng)成為傳說，大陸上群魔共舞，諸神爭霸，面對你方唱罷我登場的多元主義格局，擺在人們面前的無非是兩條路，一條通往道德實在論，另一條通往相對主義；前者意味著“不合時宜”的守舊，后者意味著“粉飾太平”的安慰。人們對統(tǒng)治秩序的服從一是建立在統(tǒng)治階層強大的武力之上，二是建立在人作為單薄的個體對社會群體的皈依與安全與穩(wěn)定的需要之上。統(tǒng)治秩序的合法性也由此而來，凱爾森選擇的是第二條路，反對神話法律，拒絕任何人對法律作任何形而上、倫理及神學意義上的解讀，也即是他不會去試圖觸碰有關于任何法律價值層面上的東西，也拒絕回答關于法律正當性的問題，將正當性壓縮在合法性之中。

至于凱爾森這樣的研究進路對不對，我們可以效仿凱爾森的做法，不妨也堅持“只研究，不評價”的原則，將純粹法學派的是與非、對與錯暫且按住不表，今天我們只是試圖探究其研究方法中的合法性方法。

二、規(guī)范法學方法之合法性分析的理論基礎

（一）合法性分析的哲學背景

社會科學發(fā)展至今，已呈現(xiàn)出學科分類精細化的態(tài)勢，社會科學中不同學科有著自己對“合法性”這個概念的界定所獨特的見解。但由前文所述，無論學科如何去對合法性這個概念作一番理解，都始終離不開人們所評價的事物。（談蕭的《規(guī)范法學的方法構成及適用范圍》）既然要涉及評價問題，那么自然而然就要厘清評價什么以及如何評價，即哲學問題。人們從哲學當中推導出人類行為的對錯是非，賦予人們行為以基本的道德觀念，而其中又將道德中的“底線”部分予以抽離將之規(guī)范化以成法律。某種意義上，人類的“法”是發(fā)軔于哲學的。但一千個人心中有—千個哈姆雷特，世界上本沒有相同的兩片葉子，人類也是如此，不同人有不同的哲學觀，因此由不同的個體的人類所組成的不同的族群所運用的法同樣也是不同的。

在當今人類社會，基于神法的宗教法與基于科學的世俗法同時發(fā)揮著規(guī)范社會的效用，但人類文明的飛速發(fā)展導致昂揚著“科學”大旗的世俗法一路高歌猛進，歷史的經(jīng)驗告訴我們，沒有科學，就沒有我們的現(xiàn)代生活。

日常生活中我們常會聽到這樣諸如“我的財產(chǎn)來源是合法的”、“我的房屋產(chǎn)權是合法的”等貼近公眾生活的說法，與此相對應的我們還經(jīng)常聽到“政權的合法性”、“統(tǒng)治秩序的合法性”、“統(tǒng)治法理”等宏觀之流的問題，對于前者我們相對容易理解，合法的意思不外乎是“合乎法律規(guī)定”；但后者理解起來則相對地抽象與深奧。究竟后者的合法性是什么意思？合法性的意旨就是符合正確的哲學。現(xiàn)代社會依然沿用傳統(tǒng)哲學所推導出來的道德規(guī)范來指導人們的行為，但科學的迅猛發(fā)展使得人類社會日新月異，人們的觀念也伴隨著科學的進步而不斷變化，許多在我們的前人看來是無可置疑的觀點放在現(xiàn)代社會是那么的格格不入，如此一來，人類尚未有能力去隨著科學（硬件）的進步而堆砌出一套新的哲學系統(tǒng)（軟件）以適應科學發(fā)展，從而很好的規(guī)范指導人類自身，只能夠“返本開新”，對傳統(tǒng)哲學進行證偽測試，將傳統(tǒng)哲學中那些與科學與邏輯相抵觸的事物拋棄，剩下的繼續(xù)來規(guī)范和指導人類社會。因此我們通常意義上的合法性，指的就是符合先驗知識為基礎的哲學。這樣一來的好處便是使得我們的傳統(tǒng)具有了穩(wěn)定性，起碼不必在用科學實證去反復證偽。

由此便可回答前面所提出的那個宏觀的問題，究竟什么是“政權的合法性”呢？通常民主國家要實行憲政，理所應當?shù)娜ハ拗茋夜珯嗔肀Ｕ瞎竦乃綑嗬敲创藭r憲法中所書的必定是關于國家的根本大法，既然意義如此重大，則通常應該由大多數(shù)相信相同一組先驗知識的人群組成（相對于普通公眾這些人往往是社會中的精英），這些普遍被相信的先驗知識將會成為一切法律的基礎。此時任何世俗之法都不能也不應該從邏輯上違背這些被選定的先驗知識；這個國家的公民，也都不能違背基于這些被選定的先驗知識推導出來的法律規(guī)范。這便是“依法治國”的真諦，從邏輯的角度而言，這些規(guī)范理應是毋庸置疑且不應違背的。

（二）合法性分析的法理學背景

針對法理學元問題：“法是什么”與“法應該是什么”，從兩千五百年前的古希臘到后現(xiàn)代世界一直爭論不休，哲學家休謨針對于此提出了應當區(qū)分事實命題和價值命題這一著名觀點。盡管有的學者認為人們在對事物進行事實上的認知時往往就已經(jīng)包含了價值判斷的因素在，但在休謨生活的時代這已經(jīng)是了不起的進步。休謨極力告誡人們必須把“是不是”與“應不應該”嚴格區(qū)別開來。而分析法學鼻祖奧斯丁將此命題引入法理學的視野之中，加以引申為人們應當區(qū)分的是“實在法”與“應然法”，由此便是法視野中的“是”與“應當”問題。奧斯丁認為，法學家的人物只應該以實在法為研究對象，至于法應不應該是這樣或法的“好壞”等價值評價不是法學家們應當關涉的問題。正如他本人的名言：“法的存在是一個問題，至于法的優(yōu)劣則是另一個問題。無論我們喜歡與否，無論它是否悖離我們價值標準，它都只是一個法。”奧斯丁這樣的看法立場非常地明確，將法的價值問題從法理學的視野中分離出去，從此法學家們只要鉆營立法機關創(chuàng)制出的實在法便可，至于去研究法的應然問題、價值問題則是純屬浪費時間。自奧斯丁創(chuàng)立出分析法學派如此的主張之后，不啻是對古希臘羅馬世界津津樂道、奉為圭臬的自然法的毀滅性打擊，而“功利主義”創(chuàng)始人邊沁則對把“公平、正義、理性”觀為主旨的自然法學派的評價更為直接，他直斥其為“修辭學上的胡鬧”。誠然，自然法學派中的理念在今天講求科學實證的年代顯得十分飄渺與空洞，但這樣的觀念與其說是古希臘賢人對人類文明走向美好的一種假設，毋寧說是人類自身理性所閃耀的光輝的體現(xiàn)。自然法本身是現(xiàn)代社會的救贖還是人類社會的曾經(jīng)的榮耀還是一種人類尚未建立一套新的規(guī)范系統(tǒng)而不得已采用的過渡不在本文的討論之列。

規(guī)范法學中的卓越代表學說“純粹法理論”代表凱爾森則在奧斯丁的實證主義立場上進一步對提煉總結，不滿足于實在法是合法性的唯一來源，他站在奧斯丁分析實證主義立場上進一步進行提煉與總結。他認為法律規(guī)范的合法性來源于基礎規(guī)范。基礎規(guī)范被凱爾森解釋為“解釋法律的整體性和規(guī)范性的一個基本假定。對于凱爾森提出的這個概念的合法性，他本人是這樣解釋的，基礎規(guī)范的合法性來源于基礎規(guī)范的預設，也就是說在基礎規(guī)范被創(chuàng)制之時便已設定完備，這不同于其他人的諸如神授論、程序正義等的觀點，某種程度上，這樣的觀點也十分契合凱爾森的純粹法理論。但這種觀點也存在著問題，如果制定規(guī)范的統(tǒng)治階層被革命推翻，新的統(tǒng)治階層建立起新的統(tǒng)治秩序，那么必然會建構與之相應的“統(tǒng)治法理”，制訂新的法律規(guī)范，如此，則舊秩序所建立的法律規(guī)范是否還要奉行必然會遭到質(zhì)疑，連帶著法律規(guī)范本身的合法性就會岌岌可危。基于此，合法性還是在實在法中流轉，無論是原來的舊秩序還是革命引發(fā)的新秩序。

英國人哈特教授則強調(diào)要把“最低限度的正義”納入到實在法當中，雖然哈特一直是站在分析實證主義的立場上發(fā)聲，但世殊時異，只從實在法的角度去談實在法本身的合法性，無法回饋人們對于實在法之合法性的質(zhì)疑，哈特的做法是不去當然地否認被前人所批判之甚的自然法理念，而是轉為承認“最低限度的正義”。對此他并未作過多的解讀，以此來保障實在法的合法性。

著名規(guī)范法學家拉茲在合法性的問題上始終保持著不同于哈特的那種委婉表達方法的堅定的實證主義立場，拉茲認為對法律內(nèi)容及其評判標準完全地只依賴于人類行為的事實且事實能夠以價值中立的術語加以描述、又不需借助道德上的論證方才是可以接受的。法律之所以不同于道德不僅在于創(chuàng)制法律本身所具有的合法性權威性，而且還具有對否定它的理由的排他性理由。

三、規(guī)范法學方法之合法性分析的要義

通過上文分析可知，規(guī)范法學的方法論構成上，始終堅持的是實證主義立場，合法性中的“法”僅僅是指實在法而非應然法。法學發(fā)展歷史上關于應然法的討論眾說紛紜，莫衷一是，所以合法性分析所指向的客體或者對象，都應該是由立法機關創(chuàng)制出來的實在法，而非應當層面上的法。因此合法性分析，就是要去分析那些“實際存在的法”。盡管“合法性”一詞在不同學科的不同場域有其獨特的含義，但在規(guī)范法學的領域內(nèi)，它一般是指“合乎實在法”，而非其它。因此，與其說規(guī)范法學的合法性分析方法為規(guī)范法學的研究對象劃定了范圍，毋寧說是它為規(guī)范法學的整個方法論提供了前提，為我們的理解減輕了負擔。規(guī)范法學力圖把法律制度視為一個整體的規(guī)范體系，在完成歸類之前，就必須先讓它們進入合法性分析的“安檢大門”。只有經(jīng)過了這樣的檢驗測試之后，規(guī)范法學方能放行，進行下面的程序，從而成為清晰明確的規(guī)范，完成在司法實踐中對法律秩序的義務。

倡導依法治國使得全社會掀起對法治問題探討的熱情，仿佛法治是發(fā)射元點，所有學科靈感均在法治的射程范圍之內(nèi)，固然我國之法學的發(fā)展一言難盡，人治留下的巨大歷史慣性令國民不免去人治的反面——_、法治空間中探尋治道，于是法治成為了熱詞，成為了一種時尚。但正如商鞅所言，百姓可以樂成但不可以慮始，國民能夠意識到今日社會之法治的重要性，初心可嘉，但在法學學科領域內(nèi)這卻不是一個理所當然的概念。

因為并非社會科學的研究結晶都可以毫無限制的進入法學學科之內(nèi)都能對法治有所裨益，正是因為法學有其嚴格的學術規(guī)范，要想讓秉持“拿來主義”去發(fā)展法治，為我國法治建設增光添彩，就必須要經(jīng)過法學方法論的運行和篩選，合格之后再談其它。基于這類重大原因，規(guī)范法學方法論中的合法性分析方法才如此重要。實在法規(guī)范之外的事實納入到規(guī)范法學的考察范圍之中并非是想當然，因為這不僅存在有損規(guī)范法學立場的嫌疑，還可能會產(chǎn)生強行將社會事實拉入規(guī)范法學而引發(fā)的法學體系之中的邏輯漏洞。

也只有合理運用規(guī)范法學這一套方法論意義上的分析范式，尤其是注重其分析方法中的合法性分析，才能夠做到在規(guī)范法學的研究進路中有的放矢。