試論強(qiáng)奸罪的構(gòu)成

段記希

摘要 強(qiáng)奸罪這個(gè)詞從古至今一直都有，古代對(duì)于強(qiáng)奸罪的定義和刑罰隨著朝代的更迭有所不同，但是不變的是這個(gè)罪都是統(tǒng)治階級(jí)深感厭惡和嚴(yán)厲打擊的犯罪。新中國(guó)成立后隨著法律的不斷完善，立法技術(shù)的不斷提高，使強(qiáng)奸罪更加貼合時(shí)代腳步。本文著重基于現(xiàn)代社會(huì)日益發(fā)展淺論強(qiáng)奸罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定相關(guān)問題探究和簡(jiǎn)介國(guó)外刑法相關(guān)方面的內(nèi)容加以論述。

關(guān)鍵詞 強(qiáng)奸罪 立法 入罪

中圖分類號(hào)D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.358

一、引言

性生活是人的或者說是絕大多數(shù)動(dòng)物都擁有或者渴望擁有的一種生活中不可缺少的方式和狀態(tài)。一般是基于荷爾蒙的分泌追求異性，然后兩情相悅擁有性生活，這種生活也是物種不斷繁衍的必經(jīng)過程。有的人類學(xué)家就指出，正是由于對(duì)“性”的需要，才促使人們戀愛等與異性交往的行為。

然而，現(xiàn)實(shí)中仍然有一部分人不能得到這種生活。有了欲望耐力好的人會(huì)去盡力忍耐克制，有些人不能克制自己就會(huì)去尋求一種途徑發(fā)泄這種欲望，從而引發(fā)了一系列現(xiàn)實(shí)問題如“約炮”、“嫖娼”、“強(qiáng)奸”等等。究根結(jié)底，對(duì)于性交的向往是最原始的沖動(dòng)，是一種正常的生理現(xiàn)象。

關(guān)于性權(quán)利沒有太大爭(zhēng)議，但是對(duì)于強(qiáng)奸罪入罪出罪標(biāo)準(zhǔn)在理論和實(shí)務(wù)卻出現(xiàn)了分歧。

二、強(qiáng)奸罪若干問題討論

（一）同性性交

2017年八月份某著名小說作者在網(wǎng)上爆料說其老板（同為著名小說作者）數(shù)次強(qiáng)制與其發(fā)生“性生活”，基于內(nèi)心不堪忍受的壓力從而在微博爆料對(duì)外述說這件事，隨后遭到其老板的矢口否認(rèn)，我們不討論這件事真相問題。如果是非捏造，其背后暴露出的法律問題更值得我們深思。信息時(shí)代，帶來的不僅僅是科技迅猛發(fā)展，一個(gè)詞語(yǔ)也迅速在人群中傳播，那就是同性性交問題。

現(xiàn)行刑法對(duì)于強(qiáng)奸罪的概念以女性權(quán)利為本位，主要將剝奪女性自由意志或故意與未滿14周歲幼女發(fā)生性關(guān)系的行為定義為強(qiáng)奸罪。由此可知該罪的前提是男性對(duì)女性的性侵犯行為。如果該事件或者類似事件發(fā)生后按目前強(qiáng)制猥褻、侮辱罪所規(guī)定的法定刑能不能真正做到罪刑相統(tǒng)一懲罰犯罪，使受害人的心得到慰藉，這是值得我們深思的，因?yàn)閷?duì)于這個(gè)“特別的”群體而言，他們可能完成了類似于男女之間的性交行為，基于目前的法律而言也無法認(rèn)定是強(qiáng)奸罪。

1979年我國(guó)第一部刑法典，曾將男性同性性侵即雞奸納入流氓罪中，對(duì)女性同性性侵則沒有規(guī)定。1997年刑法取消了對(duì)流氓罪的規(guī)定?！傲髅プ铩北粡U止后，對(duì)于同性性侵，尤其是男性之間的同性性侵，長(zhǎng)期處于空白狀態(tài)。因?yàn)榕酝孕郧稚锌稍脧?qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪進(jìn)行定罪處罰。而對(duì)于男性同性之間的性侵行為只有受害者是未滿十四歲的兒童時(shí)才可以定罪處罰。男性之間同性性侵直至2015年刑法修正案九納入強(qiáng)制猥褻罪的范圍，即使這樣相對(duì)于強(qiáng)奸罪而言立法者可能認(rèn)定其社會(huì)危害程度不及傳統(tǒng)的強(qiáng)奸罪，所以其處罰力度仍舊不能和傳統(tǒng)的強(qiáng)奸罪刑罰力度相匹配。但是很顯然這個(gè)觀點(diǎn)在今天的社會(huì)生活中有明顯的瑕疵。作為公民應(yīng)該享有的是平等的保護(hù)權(quán)。性別不應(yīng)成為權(quán)力保護(hù)偏頗的理由。

2015年8月安徽一名男子報(bào)警稱自己醉酒后被性侵，但是未造成傷害，只是單純的性侵，警方接警民警稱現(xiàn)在法律對(duì)這一塊未做規(guī)定不好處理，等調(diào)查結(jié)束后再做結(jié)論，此事便像當(dāng)下許許多多的事件一樣，刮過一陣風(fēng)后就沒有了下文。這樣如果一個(gè)男性對(duì)另一個(gè)性取向正常的七尺男兒造成性侵時(shí)，想要維權(quán)就變得于法無據(jù)。對(duì)于女性之間的性侵其實(shí)也并沒有完全保護(hù)到位，傳統(tǒng)理論認(rèn)為女性只能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的幫助犯、教唆犯、間接正犯和共同實(shí)行犯，而不能單獨(dú)構(gòu)成直接實(shí)行犯。這樣就暴露一個(gè)問題，同樣是性選擇權(quán)被侵犯，只是男女是自然性交，同性是“非自然性交”，‘啡自然的性交”的危害難道就比自然性交的危害小嗎？并不是。

同性性侵對(duì)于性取向正常的男性和女性而言，同樣是剝奪了他們對(duì)于自己性生活的選擇權(quán)，決定權(quán)。對(duì)于被侵害的一方而言，同性性侵造成的心理上的傷害不亞于甚至是超過異性對(duì)自己身體的冒犯程度，心理壓力和崩潰程度也是更高的。而目前的我國(guó)刑法中規(guī)定的罪名對(duì)于這一方面的考慮還不是很完善?，F(xiàn)在的社會(huì)人文生態(tài)是高度開放又高度強(qiáng)調(diào)尊嚴(yán)，應(yīng)適時(shí)的對(duì)傳統(tǒng)倫理思維進(jìn)行反思，作出符合當(dāng)下社會(huì)規(guī)范的法律適用辦法。對(duì)于強(qiáng)奸罪的認(rèn)定主體應(yīng)當(dāng)根據(jù)其危害，而不應(yīng)從性別去認(rèn)定強(qiáng)奸罪的出罪和入罪。

（二）女性成為強(qiáng)奸罪主體犯

行為人通過強(qiáng)奸發(fā)泄、滿足自身的性欲的原因很大程度上是因?yàn)樯砩系挠麤]有得到合理渠道的滿足，從而選擇了錯(cuò)誤的方式來進(jìn)行性生活。但是長(zhǎng)期以來一個(gè)很大的誤區(qū)就是傳統(tǒng)觀念錯(cuò)誤的認(rèn)為，男性在性欲望上的表現(xiàn)比女性強(qiáng)烈的多，女性性欲程度相對(duì)于男性處于較低水平，不如男性旺盛，在性生活上面女性常常的表現(xiàn)形式是被動(dòng)接受而不是主動(dòng)尋求。然而，現(xiàn)代社會(huì)女性權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)和現(xiàn)代性生理學(xué)的研究結(jié)果表明，現(xiàn)代社會(huì)的性生活中女性占有很強(qiáng)的主導(dǎo)作用。甚至某醫(yī)學(xué)研究稱，性在男女天性中各占的比例不同：“男子僅是部分，女子則囊括了她們的全部?！?/p>

每個(gè)人生而平等的享受人權(quán)這其中當(dāng)然包括性權(quán)利，而不能因?yàn)樾詣e加以區(qū)別對(duì)待。從媒體報(bào)道和身邊的時(shí)間不時(shí)可以聽聞女性違背男性的意志，損害了男性的人格尊嚴(yán)的性侵行為，男性不應(yīng)該成為性侵行為的被動(dòng)承受者。在性行為侵犯中筆者始終認(rèn)為性別不是區(qū)分主動(dòng)、被動(dòng)的依據(jù)。女性對(duì)男性實(shí)施性侵犯，是在現(xiàn)實(shí)中存在的，法律不應(yīng)漠視男性的性權(quán)利。對(duì)于性侵犯所造成的精神層面后果而言，女性強(qiáng)奸男性后給男性造成巨大的身體和精神傷害，相對(duì)于男性性侵女性，甚至有過之而無不及。男性的自尊而言一般相對(duì)于女性更加高，男性不會(huì)因?yàn)榕詮?qiáng)奸自己而發(fā)生性行為而感到性愉悅因?yàn)槭峭耆`背自己意志的被動(dòng)性選擇，甚至可能由此造成很難逆轉(zhuǎn)的“應(yīng)激性勃起性障礙”，一旦得上這個(gè)病，就不僅僅是當(dāng)時(shí)一次的痛苦，此后被害人的性生活可能都是不和諧的。由此也可能誘導(dǎo)產(chǎn)生一系列婚姻家庭問題。

現(xiàn)代社會(huì)不是男權(quán)社會(huì)或者是女權(quán)社會(huì)，社會(huì)觀念的開放，對(duì)于性不再是隱蔽，晦澀。我國(guó)的女性貞操思想觀念從第一次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)歷經(jīng)一百多年，隨著社會(huì)和人類文明的不斷演進(jìn)演變，女性的權(quán)利意識(shí)不斷增強(qiáng)，越來越多的女性懂得利用自己的力量去爭(zhēng)取性的權(quán)利與自由。女性貞操觀的轉(zhuǎn)變，使女性意識(shí)到不僅在社會(huì)生活中可以和男性擁有平等的權(quán)利，在兩性生活中她們也可以占據(jù)主動(dòng)地位，而不是傳統(tǒng)意義層面上的被動(dòng)接受。現(xiàn)代社會(huì)的女性在對(duì)于性的表達(dá)上相對(duì)于某些男性也更加的直接、暴露。在生理欲望對(duì)于性的渴求得不到滿足時(shí)，女性對(duì)男性的性權(quán)利的侵犯呈現(xiàn)為可能。

女性在我國(guó)和男性享有同樣的權(quán)利，承擔(dān)同樣的義務(wù)，《憲法》第三十三條第二款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”。第三款規(guī)定：“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”。從法律層面說女性是弱勢(shì)群體顯然是不符合邏輯。我國(guó)《刑法》第4條也明確規(guī)定了刑法適用上的人人平等原則。因此強(qiáng)奸罪的犯罪主體不能簡(jiǎn)單的以性別的不同來定義是否犯此罪。我國(guó)刑法未來如果能盡可能保護(hù)的被害人性權(quán)力，對(duì)主體和行為方式進(jìn)行修改也是符合憲法平等精神要求的。

（三）對(duì)于性交方式入罪疑惑

我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)于強(qiáng)奸罪的判定如前文所述，在法學(xué)界對(duì)于性交有兩種判定方式：

一是接觸說。即行為人和被害人的性器官的接觸是認(rèn)定此罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)（因?yàn)閺?qiáng)奸一詞肯定是由于違背被害方意志的行為，所以肯定有行為人和被害人）。這種說法雖然說很大程度上打擊了犯罪，但是如果未造成實(shí)質(zhì)性侵害對(duì)于維護(hù)被害人名譽(yù)是不利的，若因?yàn)橐恍┰驅(qū)е聝H僅接觸可以認(rèn)定侮辱罪，強(qiáng)奸未遂等罪名同時(shí)對(duì)于被害人的刑罰也不會(huì)相對(duì)過于嚴(yán)厲。

二是插入說。按照我國(guó)目前的說法是男性生殖器進(jìn)入女性生殖器內(nèi)。這種說法是我國(guó)目前司法實(shí)務(wù)中采取的做法，因?yàn)槲覈?guó)長(zhǎng)期司法實(shí)踐認(rèn)為強(qiáng)奸是為了插入后滿足自身的性欲，而此時(shí)也完成了生理上性交行為所以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪也并無不妥。因?yàn)榇藭r(shí)很顯然對(duì)被害人的身體進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的侵犯，此種說法認(rèn)定為既遂對(duì)于被害人合法權(quán)益也十分必要，也不會(huì)出現(xiàn)打擊過于嚴(yán)厲的現(xiàn)象。

對(duì)于我國(guó)目前司法實(shí)踐普遍采取的插入說傳統(tǒng)理論認(rèn)為是指插入生殖器內(nèi)，而口交，肛交這類類似于性交行為并且同樣侵入被害人身體的行為（此處插入不僅局限于男性對(duì)于女性，同性之間，女性對(duì)男性同樣是一種非自愿的對(duì)被害人身體侵入的行為），目前現(xiàn)行刑法并沒有將此列為強(qiáng)奸罪一種表現(xiàn)形式。性交方式不能以傳統(tǒng)的自然性交進(jìn)行定義，人們獲取各種途徑獲取新的性交行為方式并不斷嘗試的情況是與日劇增的，所以也應(yīng)當(dāng)重新思考對(duì)于性交方式的定義。

無論英美法系還是大陸法系國(guó)家，對(duì)性交行為的定義進(jìn)行了適合時(shí)代的修改，將以生殖器進(jìn)入他人身體的行為定義為性交，此處的進(jìn)入包括但不局限于前文所述的“自然性交”。還包括進(jìn)入口腔、肛門等行為。傳統(tǒng)理論認(rèn)為女性由于生理原因沒有天然的可以實(shí)施性交器官，但是根據(jù)字面上理解，性交中的“性”則意味著“性器的”，“交”意味著“插入”，因此，性交應(yīng)該定義為“性器的插入”，按照符合現(xiàn)在思想潮流來說該處的插入不僅包括主動(dòng)插入還包括被動(dòng)插入，歸根結(jié)底是為了滿足自身對(duì)于性的欲望，所以如果對(duì)于女性使用輔助工具對(duì)被害人實(shí)施口交，肛交使自己的性需求得到滿足也應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。最高法院的法官近日刊文稱口交和肛交應(yīng)認(rèn)定為賣淫罪，那么為什么口交和肛交在當(dāng)事人志愿的情況下認(rèn)定為犯罪，強(qiáng)迫被害人進(jìn)行以上行為反而不能認(rèn)定為是強(qiáng)奸罪？這是令人匪夷所思的。

刑法的規(guī)定必須與社會(huì)的發(fā)展相匹配，如果一種行為是刑法值得打擊的。那么必須加以規(guī)定，體現(xiàn)刑法的規(guī)制功能，對(duì)于新出現(xiàn)犯罪型口交，肛交。不應(yīng)簡(jiǎn)單的認(rèn)為是猥褻，侮辱行為，這種侵入式的傷害對(duì)于被害人的心理創(chuàng)傷不亞于被強(qiáng)奸，追究其溯源還是侵犯了對(duì)于性的選擇權(quán)。因?yàn)榭诮唬亟贿€是利用生殖器（女性可以利用某種輔助工具達(dá)到心理預(yù)期）進(jìn)行侵入式的行為。被害人被“性進(jìn)入”取代之前簡(jiǎn)單的“性交”說法更能符合現(xiàn)代社會(huì)的要求。