關于死刑替代刑的可行性分析

李鵬飛

摘要 學界對于死刑的存廢已爭論多年，爭鳴至今可以發現支持廢除死刑的學者占據多數。雖然支持廢除死刑的聲音越來越強烈，但囿于我國特殊的國情，死刑的廢除必將道阻且長，基于此，學界提出了是否可以設立一項刑罰制度來替代，死刑制度，從而達到與死刑相同的刑罰效果而又比死刑更加符合人道主義的觀點，本文以此切入來討論有沒有一種刑罰能夠在功能與社會效果上達到與死刑相當的程度。

關鍵詞 死刑 替代刑 終身刑

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.354

意大利刑法學家貝卡里亞在其經典著作《論犯罪與刑罰》》一書中提到：“歷史上任何最新的酷刑都從未使決心侵犯社會的人們回心轉意。”“對人類心靈發生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續性。”“因而，取代死刑的終身苦役的強度足以改變任何決意的心靈。”死刑的或存或廢的爭議在我國理論界和實務界一直沒有停止之勢，近年來，伴隨著刑法理論與法治觀念的不斷進步與發展，進而有部分學者提出了能否設立死刑替代刑來達到限制或廢除死刑的目的。所謂死刑替代刑，即不使用死刑，而找到一種可以替代死刑適用的懲罰。在我國，死刑包括死刑立即執行與死刑緩期兩年執行兩種形式，筆者認為死刑替代刑所謂的“死刑”指的是死刑立即執行，若設立死刑的替代刑，就要尋找一種刑罰既符合現代文明的潮流又能達到與死刑相當的功能與社會效果。

一、關于死刑替代刑界定的理論焦點

如何設置替代死刑的措施，如何界定死刑替代的內涵，在刑法理論上也有較大的爭議，但主要集中在以下幾個方面：首先是立法層面，立法層面更多的是思考如何完善刑罰體系，探索一種在不規定死刑的狀況下如何更好地配置一種刑種與刑度；其次在司法層面，應當思考在罪犯實行了應當被判處死刑的情況下，如何能夠不執行死刑而是取而代之其他嚴厲的懲處措施。就此學界提出是否可以突破有期徒刑的最高刑度或者設置一種更加嚴格限制減刑與假釋的無期徒刑（甚至不得減刑與假釋的無期徒刑），抑或設置類似于終身監禁的終身刑。筆者認為，在司法與立法兩個層面來講，立法比司法更能有效地達到替代死刑的目標。就目前來看，終身刑的呼聲較高，本文以終身刑為側重點切入加以討論。

二、我國刑罰體系中有無死刑替代刑的容身之處

我國目前的刑罰體系包括主刑與附加刑，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑與死刑五種類型，附加刑包括罰金、沒收財產、剝奪政治權利，對外國人還可以附加適用驅逐出境。總的來說可以分為自由刑與生命刑，對于我國的刑罰體系爭議較大的問題在于有的學者認為我國刑罰體系存在“生刑過輕、死刑過重”，即在自由刑與生命刑之間缺乏過渡，落差較大。筆者認為，在我國目前的刑罰結構中，死刑緩刑二年執行將生命刑和自由刑銜接起來。死刑緩期二年執行之上為死刑立即執行，之下則為自由刑。從實際執行的刑期來看，被判處死刑緩期二年執行的犯罪分子不能少于15年（不含作為死刑緩期執行期間的兩年），被判處無期徒刑的犯罪分子不能少于13年，而被判處有期徒刑的犯罪分子則在6個月至25年之間。有的學者認為可以設立終身刑以替代死刑，進而彌補自由刑與死刑之間的差距，筆者認為，既然有期徒刑最高可以達到25年的刑度，所謂“生刑過輕、死刑過重”的看法是多慮的，而且《刑法修正案（九）》僅對貪污受賄行為可以適用終身監禁的刑罰執行措施，刑罰執行措施并不是與有期徒刑、無期徒刑等那樣獨立的刑罰種類，但是能夠表明我國對于設立終身刑采取謹慎的態度。超過10年的刑罰已經屬于十分嚴厲的懲罰程度，在自由刑已經達到足夠嚴厲程度的情況下，將終身監禁作為一種刑罰類型對于優化刑罰體系的意義并不大。

三、從刑罰的作用與效果討論死刑替代刑是否必要且合理

刑罰具有懲罰與預防的作用。懲罰，也就是說，行為人對他所犯的罪行負有責任并為此付出代價。預防，可以分為一股預防與特殊預防。一般而言，一般預防的重點是重視刑罰的社會作用，通過實施刑罰可以遏制社會中潛在的不穩定因素。特別預防強調對個別罪犯的改進和教化，其目的是消除行為人的人身危險，防止其再次犯罪。設立刑罰的目的一方面在于使罪犯得以“贖罪”，另一方面在于對罪犯進行思想改造，使其成為守法公民而回歸社會并且給社會中潛在的不穩定分子予以警示。對其進行懲罰的目的也包括撫慰被害人及其家屬的情緒，對其預防與改造的目的在于實現一般預防與特殊預防的社會效果的統一。根據《中華人民共和國監獄法》第三條之規定，“監獄對罪犯實行懲罰和改造相結合、教育和勞動相結合的原則，將罪犯改造成為守法公民。”基于刑罰的目的可以看出，死刑的弊端在于無法達到特殊預防的目的，這與我國刑罰的基本原則背道而馳。

如果設立終身刑來替代死刑的執行，同樣無法達到特殊預防的目的，甚至對于一股預防也沒有益處。當人們觸犯了死罪，就會抱著“反正是一死”的心理繼續實施惡性犯罪，倘若以終身刑替代死刑，那么人們也會抱著“反正一關就是一輩子”的心理實施惡性犯罪，既然終身刑和死刑達到的效果并無二致，那么何嘗不使用死刑這一更加經濟的方式呢。而且，被處死的人絕對不可能再犯罪，而被判處終身刑的人仍然可能在監獄內實施某些犯罪。

終身刑不能合理且合法的替代死刑，一方面是因為刑法規范必須承認無辜者的生命的不可侵犯性和神圣性，因此懲罰必須均衡；另一方面，終身監禁在某些時候并不能充分地預防與懲治罪犯。例如，對殺死一個人與殺死眾多人的行為如果都判處同樣的刑罰，那么刑罰的效果就無法得到保障，所以可以得出的結論是，終身監禁的預防效果在那些人身危險性難以消除，對社會始終保持著一定的危險性的人來說是毫無作用的。基于此，如果終身刑不能夠充分合理地達到死刑的效果，那么使用終身刑來替代死刑便是行不通的。

四、從人權保障角度看待死刑替代刑

自“人權保障”被寫入憲法，充分表明了我國對于人權保障的重視程度，刑法作為處分公民自由與生命的法律也應重視對人權的保障。死刑保受違背人權保障的詬病，死刑如果要發揮其保衛社會秩序的作用，保障人權的作用必將受到妥協，學界對廢除死刑的一個極為重要的理由是國家擁有剝奪公民生命的權力是不道德、反人權的。所以有學者呼吁使用終身刑來規避死刑的弊端。但是如果使用終身刑，其所達到的效果必將與死刑的效果至少是相當的，甚至更為殘酷。死刑對于罪犯來說雖然是痛苦的，但是痛苦是短暫的；而終身刑對于罪犯來說是持續且強烈的痛苦。貝卡里亞曾說：“我們的精神往往更能抵御暴力和極端但短暫的痛苦，卻經受不住時間的消磨，忍耐不住纏綿的煩惱。”確切地說，終身刑也是死刑的一種“形式”，實際上將死刑給“分期”執行罷了，它損害了犯人的個性。即使被剝奪了自由的人也應該給予其應有的尊重與尊嚴。而終身刑不僅對罪犯帶來無盡的痛苦，而且對其也是一種侮辱，使其對于生活沒有一絲的希望。所以終身刑并不能避免死刑在人權保障方面的弊端。

五、如何設置死刑替代措施

在立法上如何設置死刑替代措施，中國刑法理論界存在不小的爭議，具體來講具有以下幾種觀點：

第一，改良無期徒刑以替代死刑，具體還包括以下三種觀點：

1.對現有的無期徒刑進行改良，設置一種無期徒刑，對其不得減刑與假釋。

2.設置不同的無期徒刑，包括既可減刑也可假釋的無期徒刑與不可減刑不可假釋的無期徒刑。

3.設置一種25年內不得減刑或者25年內不得假釋的無期徒刑。

第二，擴大死緩的使用范圍來代替死刑立即執行的適用。如果要對罪犯判處死刑，可以在適用死刑前先適用死緩，并且設置一段期限的考驗期，在考驗期內設置考驗項，最終確定是否對其適用死刑立即執行。

第三，主張嚴格執行死緩、嚴格執行無期徒刑、提高有期徒刑的刑度，并且附帶賠償，最大限度地限制死刑的適用。

六、結語

綜上所述，可以得出如下結論。我們承認死刑是不人道的，需要被廢除。抑或直接廢除，抑或尋找一種可以替代死刑的刑罰。但基于我國的國情來看，直接廢除死刑是一個漫長且曲折的過程，而尋找死刑的替代刑也并未能完全消除死刑的弊端，而且死刑替代措施眾說紛紜，無法達到一個統一的大多數學者較為贊同的觀點。筆者認為，在維持我國現有的刑罰體系下，進行內部結構的合理優化，使用無期徒刑、死刑緩期兩年執行的配套措施，從刑罰執行措施入手，也可借鑒國外較為合理的方法。當然，一項刑事法律制度的合理運行不僅要依靠立法上的銳意改革，也要充分發揮刑事司法制度的作用。在良好的刑罰體系被良好地執行的情況下，便可以達到刑罰所需要的功能與效果，也符合法治的基本要求。