專利權領域“通知—刪除”，規則的適用問題研究

賈祥云

摘要 隨著電子商務平臺的發展，越來越多以電商平臺為被告的專利侵權案件出現，為應對這種情況，《專利法修訂草案（送審稿）》新增第63條，將原本適用于著作權法領域的“通知-刪除”規則引入專利權法領域。但是該規則本身在實踐中產生了諸如重復通知、虛假通知等權利濫用行為，需要對該規則進行完善。且《送審稿》對于“通知-刪除”規則的規定過于籠統，需要進一步的論證和修訂。

關鍵詞 專利法 “通知-刪除” 規則 權利濫用 反通知

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.343

互聯網技術的快速發展，催生了電子商務行業的興起和發展，隨之而來的網絡侵權案件也逐漸進入人們視野，越來越多的以電商平臺為被告的專利侵權案件，引起了人們對網絡服務提供者在專利權保護中的義務的關注。經濟社會的快速發展，對知識產權的創造、保護和運用提出了的新要求，為應對新發展新要求，明確網絡服務提供者的法律責任，規范電子商務平臺中交易各方的行為，進一步完善專利法律制度，2014年，國家知識產權局啟動了專利法第四次修改工作，在廣泛征求意見的基礎上形成了《專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》），并在其中新增條款，明確規定網絡服務提供者對專利侵權的“通知-刪除”規則。

一、“通知-刪除”規則的起源

“通知刪除”規則因技術進步產生的法律問題而產生，也隨著技術的進步而不斷完善和發展，已經成為解決網絡環境下專利權侵權問題的新規則。

該規則起源于美國的司法實踐。最初，法官并沒有認識到網絡服務提供者與網絡用戶二者的區別，因此未區分二者責任，直接判定網絡服務提供者承擔侵權責任。在之后的案件中，法官逐漸意識到在網絡侵權案件中二者責任和義務的不同，開始分別認定二者的責任，以“幫助侵權”判定了網絡服務提供者承擔版權侵權責任。司法實踐中逐漸增多的類似案件，使法官進一步明確了判斷網絡環境下構成“幫助侵權”的要素。隨著美國技術的進步、司法實踐的發展以及判例的增加，1998年，美國將司法實踐中所確立的相關規則進行總結概括，形成成文法案，即為《數字千年版權法》該法案第512條確立了“避風港制度”，而“避風港制度”的核心及實質內容都在于“通知刪除”規則。該規則設立的初衷是解決網絡環境下著作權保護的問題，是為了區分著作權領域中網絡服務提供者與網絡用戶二者的責任。同時，該規則的設立在于鼓勵網絡服務提供者積極拓展新市場，而不必擔心因此承擔被過分加重的責任。自《數字千年版權法》問世以來，“通知-刪除”規則陸續被一些國家的立法所借鑒或移植，我國在保護信息網絡傳播權方面也參考了美國的這一法律制度。

為正確審理網絡環境下著作權糾紛案件，我國最高人民法院于2000年頒布實施了《關于審理網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。該解釋第5條和第7條實際上已經體現了“通知-刪除”規則。我國于2006年正式開始施行《信息網絡傳播權保護條例》，其中第14、15、23和24條，參考了美國的立法和司法實踐，明確規定了“避風港”原則，建立了處理信息網絡傳播權領域侵權糾紛的“通知-刪除”規則。之后，最高人民法院先后出臺了《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》和《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。

由此可以看出，“通知-刪除”規則原本是為解決網絡環境下著作權領域的侵權問題，在該領域下，網絡服務提供者認定作品是否侵權是比較容易的，但是在發明專利、實用新型和外觀設計等具有專業性和復雜性的領域，網絡服務提供者判定產品是否侵權具有較大難度。因此，將著作權法領域的“通知刪除”規則，完全適用于專利法領域是否妥當，2015年《送審稿》中新增的第63條是否合理，是目前學者們所關注的重點問題。

二、“通知-刪除”規則在實踐中的問題

（一）立法不完備導致可操作性不強

立法上的混亂和不完備，導致“通知-刪除”規則在實際適用過程中缺乏統一的規范。我國《侵權責任法》第36條確定了“通知-刪除”規則，即當權利人在網絡平臺上發現了由第三人發布的侵犯其知識產權的內容或者鏈接時，可以按照規定向網絡平臺發出侵權通知，提交相應的初步證明材料，并要求網絡平臺刪除內容或者斷開鏈接，如果網絡平臺接到投訴通知后及時采取必要措施，即可免于承擔侵權賠償責任，否則就要承擔連帶責任。雖然這條規定在我國已存在多年，但在立法上仍然存在規定不夠詳細具體、可操作性不強、缺乏配套規則等一系列問題，比如有效通知的具體內容是什么，反通知及恢復制度的缺失，權利人對于錯誤通知或者不真實通知是否需要承擔責任等，這些問題都尚不明確。雖然《信息網絡傳播權保護條例》對此做了詳細完整的規定，但只適用于著作權領域，換言之，僅適用于以信息形式傳播的作品，并不能適用于專利權法領域。因此，網絡服務平臺上出現的專利權侵權糾紛仍然只能適用《侵權責任法》第36條的一般性規定。

此外，《送審稿》第63條也并未對有效通知的構成要件進行-詳細說明，這就將有效通知的標準交到了網絡服務提供者手中，增加了法律適用的不確定性。比如杭州曼波魚貿易有限公司訴臺州市康貝嬰童用品廠案、陳曉君訴被告南京德薩商貿有限公司案，申請人、被申請人及電商平臺淘寶公司，對于“通知-刪除”規則適用的主要依據為《淘寶規則》及《淘寶服務協議》。這種情況的出現還要歸因于法律規定的不完備，而實踐中各大電商平臺的相關規定各有不同，不利于電商平臺問網絡用戶行為的統一，必然導致“通知-刪除”規則在實際適用中的混亂。

（二）虛假通知和權利濫用的出現

在實踐中，《侵權責任法》關于“通知-刪除”規則過于籠統的規定導致網絡服務提供者為避免承擔連帶責任，在接到侵權通知時，往往傾向于采取斷開鏈接等措施，以滿足權利人的要求。再加上法律并未規定惡意投訴、虛假投訴等不實投訴的法律責任，網絡服務提供者收到的來自申請人的投訴通知中，往往存在大量虛假投訴、錯誤投訴、重復投訴或者無效投訴等。而網絡服務提供者，往往并非具有知識產權專業素養的人員，這種情況的出現，一方面加重了他們審查通知的義務，不利于電子商務行業的發展；另一方面“通知-刪除”制度也會成為部分專利權人打擊競爭對手、謀取不正當競爭利益的工具，而網絡服務提供者也因權利的濫用而受到牽連。比如在杭州曼波魚貿易有限公司訴臺州市康貝嬰童用品廠一案，陳曉君訴南京德薩商貿有限公司、胡磊、浙江淘寶網絡有限公司一案中，淘寶公司均由于刪除所謂的“侵權鏈接”也同樣被起訴。后因淘寶公司屬于依照投訴規則和法律規定處理涉案信息，法院最終認定淘寶公司未構成間接侵權。這個案件從側面說明了網絡服務提供者可能因權利人的濫用而處于不利地位。

（三）被投訴人尋求救濟困難

如前所訴，為規避風險，避免承擔連帶責任，網絡服務提供者在收到投訴人提交的投訴通知時，往往傾向于嚴格適用“通知一刪除”規則。如果該通知是錯誤通知或虛假通知，雖然現行斷開的鏈接事后可以恢復，但在鏈接斷開期間已經對被投訴人造成了傷害，被投訴人想要針對這種損害請求損害賠償是很難尋找到法律依據的，因為，對于錯誤投訴、虛假投訴的認定及法律責任，現行的法律條文尚未做出規定。在實際司法實踐中，被投訴人多以不正當競爭為由進行起訴，希望通過法院對不正當競爭的認定獲得損害賠償。但《不正當競爭法》的規定較為嚴格，認定構成不正當競爭的前提是具有不正當競爭的意圖，但在“通知-刪除”規則適用過程中，很難說明投訴人具有不正當競爭的意圖，因而，被投訴人想要在不正當競爭訴訟中獲得勝訴并非易事。

在司法實踐中，針對運用“通知-刪除”規則進行投訴的行為，法院多認定其不構成不正當競爭行為。比如，在陳曉君訴被告南京德薩商貿有限公司、胡磊、浙江淘寶網絡有限公司不正當競爭糾紛一案，二審法院認為，正當的侵權投訴是權利人行使權利的一種表現，判斷投訴行為是否違反競爭原則、破壞競爭秩序，從而構成不正當競爭行為，關鍵是判斷投訴行為本身是否具有正當性。法院認定，胡磊在提供權屬證據及侵權初步證據的情況下向淘寶公司投訴涉嫌侵權人并無不當，系正當行使權利。在該案件中，薩德公司先前的投訴行為是正當的，不構成不正當競爭，但是，涉案專利事后被國家知識產權局專利復審委員會宣布無效，薩德公司在專利宣告無效之后沒有及時采取補救措施，未在合理時間內撤回對陳曉君涉案商品的投訴，該行為被認定為構成不正當競爭。因此，陳曉君因先前的投訴而遭受的損失是無法得到賠償的。由此可以看出，這種基于權利狀態不穩定的專利而提出的投訴，很有可能是錯誤投訴，而被投訴人因為這種錯誤投訴遭受的損失是難以獲得賠償的。再比如，在杭州曼波魚貿易有限公司訴臺州市康貝嬰童用品廠、浙江淘寶網絡有限公司不正當競爭糾紛案中，二審法院認為：“若認定康貝廠的涉案投訴行為構成不正當競爭，會對正常的投訴行為產生深遠的不良影響，如果要求只有侵權投訴得到司法的最終侵權判定方可認定為合適投訴的話，顯然對權利人責之過苛，會給投訴行為帶來極大的不確定性，并使相關的投訴爭議解決機制形同虛設。”

由此可以看出，被投訴人想要通過不正當競爭之訴獲得損害賠償的難度較大，不僅認定不正當競爭的條件較為嚴苛，而且法院為了避免“通知-刪除”規則形同虛設，也會支持合理的投訴行為。

三、專利法領域“通知-刪除”規則之完善

日益增多的專利侵權糾紛使得網絡服務提供者應接不暇，亟需《專利法》對此做出相應的規定。2015年12月22日，國務院-法制辦公室公布了《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（簡稱《送審稿》），并公開征求意見，擬將《信息網絡傳播權保護條例》中的“通知-刪除”規則適用于專利法領域。但《送審稿》第63條第2款確立的“通知-刪除”規則并不完善，打破了網絡服務提供者和網絡用戶之間的利益平衡，該規則仍需完善。

（一）明確‘嗵知”的合格有效要件

第一，“通知-刪除”規則的核心要件在于“通知”，形式是否合法，內容信息是否完善、準確，將直接影響網絡服務提供者對于侵權行為的核實和處理。但《送審稿》第63條對于“合格有效”通知的規定并不明確。因此，明確適格通知的構成要件，是完善“通知-刪除”規則的關鍵，必將有利于指導權利人發出合格有效的通知，從而提高“通知-刪除”規則的適用效率。

參考《信息網絡傳播權保護條例》對適格通知的規定，同時借鑒美國《數字千年版權法》，專利侵權投訴通知應當包含以下內容：一是權利人或者利害關系人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；二是要求刪除、屏蔽或斷開鏈接的商品名稱和網絡地址；三是構成侵權的初步證明材料，如專利權證明文件，以及當年繳納專利年費的收據等，外觀設計及實用新型專利應當提供有效的專利評估證明或實用新型專利檢索報告等；四是通知內容的真實性承諾書。

第二，應當明確規定審查期限，即網絡服務提供者在收到通知后幾天內完成審查，如通知要件缺失，應當于幾天之內告知通知發出人。

第三，應當明確虛假通知及惡意通知的認定條件及法律責任，即專利權人或者利害關系人發出的通知與事實不符，并對網絡用戶的權利造成侵害，應當承擔賠償責任。

（二）“轉通知”與“反通知恢復”規則的引入

《送審稿》新增第63條中未引入“轉通知”和“反通知恢復”規則，這兩個規則的缺失將導致因錯誤通知而被刪除的產品無法及時恢復，要恢復網絡平臺上的產品需要經過漫長的訴訟過程。加之沒有對錯誤通知的規制措施，“通知-刪除”規則很容易成為權利人打擊競爭對手的工具，從而打破利益平衡。

“轉通知”和“反通知恢復”規則的適用主要存在兩種思路。第一種是“正反通知刪除”規則，即網絡服務提供者收到侵權通知（正通知）之后，先將侵權通知轉通知給被申請人，在接收到被申請人的反通知之后，網絡服務提供者將正反通知進行比對，再決定是否采取相應措施。第二種是“通知刪除-反通知恢復”規則，《信息網絡傳播權保護條例》的規定便是如此，即網絡服務提供者采取斷開鏈接等措施的同時，將申請人的通知轉通知給被申請人，網絡服務提供者是否采取恢復措施，依據便是被申請人是否發出反通知以及反通知的內容。這種做法是對電商平臺內經營者的一種事后補救。

這兩種規則都增加了“轉通知”和“反通知恢復”程序，不同點在于“轉通知”的時間，不同的時間選擇體現不同的利益傾向。在“正反通知刪除”規則中，“轉通知”在刪除措施之前，通過對比正反通知，提高了刪除措施的正確性，但是這樣就需要花費較多的時間成本，不利于及時保護權利人的利益。在“通知刪除-反通知恢復”規則中，“轉通知”在刪除措施之后，優點在于加快“通知-刪除”規則的適用效率，更利于保護權利人，但可能會對被申請人造成一定程度的損害。可以看出，這兩種規則各有所長，一個側重于公平，一個更偏重效率。立法者應根據中國現階段電商平臺的發展狀況，做出更符合實踐需要的選擇。

（三）知識產權專業機構的引入

在判斷專利是否侵權時，對于發明專利和實用新型專利，其保護范圍以權利要求書為準，并且涉及到全面覆蓋原則、等同原則等侵權判定原則這一類專利法問題，電子商務平臺一般為非專業技術人員，并不具備知識產權專業素養，由他們來判斷該產品中的相關技術是否落入權利要求書保護的范圍是很困難的。要求電商平臺的經營者承擔巨大的審查義務也不現實。因此，建議引入知識產權專業機構，將網絡服務提供者收到的符合有效要件的通知轉交專業知識產權機構更為穩妥。