論我國同性間性侵的刑法保護

何虹甫

摘要 性權利是人的基本權利之一，每個人的性權利都應該得到保護，任何侵犯個人性權利的行為都應受到打擊。由于同性間性權利保護觀念缺失，我國現行刑法中關于同性間性侵犯行為打擊與相關權利維護存在著犯罪主體和侵犯對象不完整、罪刑劃分困難、犯罪行為取證難度大等問題。本文認為立足于重新定義“性交”觀念，完善強奸罪立法并厘清各類性侵犯罪刑界限是改善我國同性間性侵犯刑法保護的有力途徑。

關鍵詞 同性性侵 刑法保護 性權利

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI；10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.346

在互聯網高度發展的時代，隨著信息獲取越發便利，公民接受各類信息的渠道日益廣泛，不同文化與思想在深刻影響著我國公民的社會生活。在這其中，我國公民的性觀念也發生著一定程度上的變化，同性戀開始慢慢被人所接受。與此同時，同性間的性侵犯行為也逐步增多。在實務中，同性性侵行為是指發生在兩個同性之間一方違背另一方的意志，以達到侵犯同性的性自主權為目的，用暴力、脅迫或者其他方法強行與另一方發生性關系，或者強行進行猥褻的行為。這類案件的發生對我國正常的社會生活造成了極為惡劣的負面影響，對于受害人的生命健康、心理健康有嚴重的威脅，嚴重侵害了受害人的性權利。

一、我國對于同性性侵的權利保護現狀

（一）同性間性權利保護觀念缺失

同性戀以及同性問性行為歷來是我國的社會倫理道德禁忌。然而它卻并非一直是禁忌所在。在東漢時期就曾在統治階層中盛行“男風”。而到了唐、宋期間，人們的性觀念更加開放，出現了男妓、孌童等現象。雖不提倡但也并沒有強令禁止。轉折發生在宋朝后期，統治者為加強國家控制推行程朱理學，同性戀以及同性性行為就開始被排斥在中國傳統倫理之外。

以傳統倫理為基石的中國傳統法律，一直不存在對同性戀的承認和接受。很多朝代明確用以律法加以懲處，在清朝達到頂峰。也正是由于清朝的嚴厲打擊，近現代以來我國社會生活中對于同性戀以及同性性行為都是聞之色變，直到改革開放后，部分性意識重新萌發賦予了同性問的性行為更多的可能性。然而主流思想始終認為同性問性行為是不能發生的，也就沒有維護自身同性間性權利保護的觀念。我們的法律也一直沒有對這一項權利的維護進行有效的設定。同性性行為就不能因為在我國的認可、接受程度不高就否認了同性問發生性侵犯的可能。

（二）我國關于同性間性侵犯行為的立法現狀

在中國目前的社會，同性性侵行為成為了日益突顯的社會問題，把同性性侵行為列入法律特別是刑法的保護范圍是非常迫切的問題。在我國目前施行的法律中，雖然性權利作為人權中的一種，我國憲法并沒有對其有專門的規定。但是并非表示對這一項權利有所忽視。在《憲法》第33條第2款，第37條第1款，第38條都體現了我國憲法平等地賦予每個公民以性的權利，所有人的性權利做為一項合法且涉及人身自由與人格權的特殊權利受到憲法的保護，并不義性別為區分。在《刑法》總則中所規定的平等原則亦要求不分性別的任何人，若侵犯他人性權利，若構成性犯罪應該一律平等地予以法律制裁，任何人的合法性權利都應該受到保護。最新的《刑法修正案（九）》關注到了公民性權利的平等性，遂對相關法律條文進行了修正，但仍舊存在著缺陷。在強制猥褻、侮辱罪以及組織賣淫罪、強迫賣淫罪中，男性的性權利已然劃入了刑法的保護范圍；這兩項罪名在實務中也未對犯罪主體進行限制。但是任然有所缺憾的是強奸罪中卻依舊疏于對于男性性權利的保護以及在實務中往往狹義地限制犯罪主體的性別。嚴重地違背了平等原則。

二、我國同性性侵刑法保護存在的現行困境

（一）性侵犯的主體以及侵犯對象不完整

性侵行為主體以及侵犯對象不完整是我國同性性侵刑法保護面臨的主要困境之一。我國在關于性犯罪的法律規定中的主體和對象并不是不區分性別。而是以性別和年齡等進行區分的，主要對女性和兒童進行保護。

我國法律所認定的性侵犯主體主要是男性。特別在強奸罪中，女性不可能成為直接的實施強奸的犯罪的主體。而在共同犯罪中，婦女不能成為直接正犯。確實在現實中大多數性侵犯行為都是由男性作為行為主體實施的。女性作為性侵犯的行為主體的情況較少，但是并非不存在。并且實際上，女性實施性犯罪的情況正逐漸的增多，而且所造成的危害并不比傳統意義上的強行性交行為差。而由于我國仍然奉行典型的“陽具中心性交觀”，強奸罪的行為主體就不能推定為女性，因此上述行為只能以猥褻罪論處，這就嚴重違背了刑法的違背了刑法上的罪刑罰相適應的原則。因此女性也應該列為相關性侵犯罪行的犯罪主體的范圍內，以保證法律的平等原則。

在《刑法修正案（九）》中，就強制猥褻、侮辱罪；組織賣淫罪、強迫賣淫罪等罪行已經將犯罪的對象進行了擴充，將從前規定的婦女、兒童修改為他人。這就意味著在這些罪行中，男性也能成為性侵犯的對象。而在強奸罪中卻一直沒有含括男性在內。這就導致了大部分遭受到同性或者異性性侵害的男性在受到侵害時述求無門。

（二）罪行界限劃分困難

在涉及同性問的性侵犯行為中，罪行的劃定也是一大難題。在傳統上的性交只是指男女之間發生的生殖器交合。但是在世界范圍內來說，各國對“性交”的范圍和方式的認定已經發生了改變。在一些對性研究相對發達的國家，異性或同性之間的手和生殖器接觸、手和肛門接觸、女性之間生殖器接觸、男性生殖器與肛門接觸等可以引起性快感的身體接觸都已屬于“性交”。相比而言我國的刑法所奉行的“陽具中心性交觀”依然嚴格地把性交限定在兩性生殖器官的直接結合范圍就相對保守和滯后，也因此使得一些罪行嚴重的性侵犯行為得不到相應的懲戒。其中的典型代表有男性同性之間發生的雞奸、口交手淫在目前的刑法框架內，按照最刑法定的原則只能以強制猥褻、侮辱罪論處；而女性同性問的“強奸”行為往往是口交、以獲得性愉悅為目的的生殖器問的接觸、以獲得性愉悅為目的借助工具侵害他人生殖器等行為，并不符合我國一貫的性交觀。所以往往女性之間的所有性侵行為都會以強制猥褻、侮辱罪；故意傷害罪論處。這些規定往往與相關犯罪行為不相適應，造成司法不公的產生。

（三）同性問性侵行為取證難度較大

由于同性性行為的社會接受程度低，一旦發生同性問的性侵行為，受害者主觀上都羞于訴求保護自己的合法權益，從而阻礙相關犯罪證據的取得。同性問性侵行極為隱蔽，特別是同性問的強奸行為，取證難度十分大。男性同性間的強奸，由于其強奸方式多為口交、肛交。其被性侵犯后，精液往往集中在肛門或者口腔中，若提取不及時就很容易喪失時機，所以經常僅憑法醫學鑒定無法準確判斷損傷是否是強迫性行為造成的。而女性同性間的強奸就更加難以取證了，由于犯罪主體為女性，其在施行相關行為過程中基本不可能將自己的體液像男性的精液一樣殘留于受害人體內，其取證難度更大。

三、完善相關立法的建議

（一）擴大完善“性交”的定義

我國現行法律對同性問性侵行為的約束力不強、震懾效果差的根本原因就在于我國自古以來認為性交僅僅局限于男性陽具插入陰道。而傳統的陰莖-陰道的性交方式已經不能夠含括現在出現的口交、肛交、異物插入性器官等多種性交方式。也越來越多地出現女子強迫男子、男子強迫男子、女子強迫女子進行性交的侵犯個人性權利的案例。所以不管是同性還是異性之間的這些反傳統的性侵害行為，其社會危害性都是相當嚴重的，它對受害人的身心打擊和對社會倫理道德的沖擊不亞于傳統的強奸等性暴力犯罪。我國刑法應適用“新插入說”理論，暨無論何種形式，無論性別區分，只要“進入”，都可以視為性交行為。通過對性交行為進行補充認定，有助于為制裁、震懾上述新型性侵害行為提供了法律依據，也為罪刑的厘清提供標尺。

（二）強奸罪的立法完善

我國在1979年制定的《刑法》中的流氓罪一欄就“同性性侵犯”行為進行了規定，但是1997年重新修改后的《刑法》將流氓罪分解，“同性性侵犯”行為再難以犯罪論處，只能以其他罪名進行輕判，特別是由上文所述的新型性交行為的。在經過《刑法修正案（九）》的重新梳理后，我國刑法對同性問的性權利維護意思有所提高，但是在強奸罪的認定上還是無法滿足社會調整的需要?，F行刑法規定的強奸罪主體是年滿十四周歲的男子，女性要成為強奸罪的犯罪主體，只能是通過幫助犯和教唆犯的間接正犯的形式，而不能成為直接實行犯。但是正如文章前面所論述，性觀念的不斷開放，已經讓女性對女性，采取性暴力這種現象成為了一種經常發生的社會現象。我們不能受困于傳統的性交觀而讓這種行為得不到法律的制裁。此外應當將強奸犯的犯罪對象的范圍擴大到“他人”和“兒童”。犯罪的概念實質內容是具有社會危害性，侵犯男性性權利與侵犯女性性權利的行為都造成了嚴重的社會危害性，所以無論基于法理或是人情，都需要將男性也列入強奸罪的受害對象范圍內。

（三）如何厘清同性間性侵犯罪刑界限

在通過立法對同性問性侵犯行為進行打擊并把保護權利人的性權利的時候，我們既要考慮立法、司法的成本以及法律適用是否便利，同時也得考慮到我國即有的刑事立法習慣，因此可之間將同性問的性侵犯納入到現有的涉及性侵犯的犯罪罪名中，不用再考慮重新設立新的罪名，這樣就可以在節省司法成本的基礎上保障司法適用的便利。

在這樣的情形下就不可避免地出現如何厘清罪刑界限的疑問。要厘清同性問性侵犯的罪刑界限的基礎就在于改變傳統的性交觀，遵循社會發展，承認“新插入說”暨無論何種形式，無論性別區分，只要“進入”，都可以視為性交行為。在這樣的基礎上，強制他人的口交、肛交等新型性交方式就當然成為判斷罪刑的要素；且無論男性或者女性都可成為性侵犯罪的主體或者受害者。在摒棄傳統的性交觀念后，才能確定同性間性侵行為的犯罪要素，也只有這樣才能厘清同性問性侵犯罪刑的界限。