洞悉“337調(diào)查”

文/冉瑞雪 編輯/章蔓菁

當(dāng)前，337調(diào)查對(duì)中企在涉案數(shù)量、涉案產(chǎn)品分布以及涉案案由等方面，呈現(xiàn)出一系列新特征，對(duì)此，相關(guān)企業(yè)應(yīng)予密切關(guān)注。

2018年以來(lái)，337調(diào)查引發(fā)業(yè)內(nèi)的持續(xù)關(guān)注。3月19日，美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)（下稱“ITC”）發(fā)布公告，以美國(guó)鋼鐵公司（U.S. Steel Corporation，下稱“美鋼”）沒(méi)有起訴資格為由決定終止碳鋼與合金鋼案（337-TA-1002）中反壟斷訴點(diǎn)的調(diào)查。至此，歷時(shí)將近兩年的該337調(diào)查案件以中國(guó)應(yīng)訴鋼企在ITC階段全部勝訴圓滿告終。但也應(yīng)看到，中國(guó)企業(yè)面臨的挑戰(zhàn)依然嚴(yán)峻。根據(jù)商務(wù)部貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查局的數(shù)據(jù)，2018年以來(lái)，美國(guó)已先后對(duì)中國(guó)企業(yè)發(fā)起多起337調(diào)查。近期中美間的貿(mào)易摩擦表明，美國(guó)對(duì)來(lái)自中國(guó)的高新技術(shù)產(chǎn)品尤為警惕。在這種大環(huán)境下，預(yù)計(jì)2018年針對(duì)中國(guó)企業(yè)的337調(diào)查案件將高企不下，技術(shù)含量高的產(chǎn)品涉案尤多。對(duì)此，中國(guó)企業(yè)需要正視337調(diào)查的現(xiàn)狀，關(guān)注其最新動(dòng)向，在此基礎(chǔ)上理順應(yīng)對(duì)思路，做好準(zhǔn)備工作。

中企涉訴現(xiàn)狀

2001年至2017年的十七年間，ITC受理的337調(diào)查案件數(shù)量總體上呈現(xiàn)波動(dòng)上升的態(tài)勢(shì)，案件數(shù)量在2011年達(dá)到峰值之后略有下降，2016、2017連續(xù)兩年又有所回升。這其中，涉及中國(guó)企業(yè)的調(diào)查數(shù)量以及在當(dāng)年美國(guó)337調(diào)查總量中的占比，同樣呈現(xiàn)出波浪式變化。2017年，涉及中國(guó)企業(yè)的337調(diào)查達(dá)到22起，約占全年案件的三分之一，所占比例與2016年相近，但絕對(duì)數(shù)量創(chuàng)歷史新高。

從涉及337調(diào)查的產(chǎn)品來(lái)看，在過(guò)去十七年中，中國(guó)企業(yè)涉訴美國(guó)337調(diào)查的產(chǎn)品多種多樣。具體到2017年，337調(diào)查涉及中國(guó)企業(yè)的產(chǎn)品包括籃板組件、弓形刀片箭頭產(chǎn)品、液晶寫字板、數(shù)字機(jī)頂盒、糖化甜菊糖苷、通訊設(shè)備、血管注射器、可折疊手機(jī)支架、掃地機(jī)器人、可調(diào)節(jié)高度的桌面、電纜、智能電視、工業(yè)自動(dòng)化系統(tǒng)、非晶合金、紙尿褲、保溫杯、剃須刀頭、鋰電池、LED照明設(shè)備等。總體來(lái)看，機(jī)電產(chǎn)品仍占比最高，同時(shí)像紙尿褲、保溫杯之類的日常生活用品比例較往年也有所提升。

在過(guò)去十七年中，中國(guó)企業(yè)涉案的絕大多數(shù)案由是專利侵權(quán)。如2017年，涉及到專利侵權(quán)的案件占了22起中的21起。不過(guò)值得注意的是，2017年出現(xiàn)了一起商業(yè)秘密案件。

從應(yīng)訴比例來(lái)看，2017年總共有73家中國(guó)企業(yè)被起訴至ITC，其中32家中國(guó)企業(yè)選擇應(yīng)訴。與過(guò)去兩年相比，2017年的應(yīng)訴比例較高。

重大案件分析

所謂重大案件，是指對(duì)于中國(guó)企業(yè)應(yīng)訴美國(guó)337調(diào)查有重要指導(dǎo)意義，涉及到中國(guó)重要產(chǎn)業(yè)和/或重要企業(yè)，或者從法律制度發(fā)展的角度具有重大意義的案件。通過(guò)梳理重大案件，能夠?yàn)槠髽I(yè)了解最新調(diào)查動(dòng)向以及制定應(yīng)對(duì)策略提供有益的借鑒。從已決案件來(lái)看，值得關(guān)注的案件有碳鋼與合金鋼案（337-TA-1002）和智能電視機(jī)案（337-TA-1072）；從新立案件來(lái)看，值得關(guān)注的主要有非晶合金案（337-TA-1078）和鋰電池案（337-TA-1087）。

重要已決案件

碳鋼與合金鋼案（337-TA-1002）。2016年5月26日，應(yīng)申請(qǐng)人美鋼的申請(qǐng)，ITC正式對(duì)中國(guó)輸美碳鋼及合金鋼產(chǎn)品發(fā)起337調(diào)查，被申請(qǐng)人包括中國(guó)寶鋼、武鋼、鞍鋼、首鋼、馬鋼、沙鋼等11家中國(guó)大型鋼鐵企業(yè)集團(tuán)（被訴的各鋼鐵集團(tuán)的內(nèi)地下屬子公司、香港子公司以及美國(guó)子公司在此合并計(jì)算到鋼鐵集團(tuán)中）及九家鋼鐵經(jīng)銷商，共計(jì)四十余家實(shí)體。

該案中，申請(qǐng)人并未發(fā)起337調(diào)查中常見(jiàn)的專利侵權(quán)之訴，而是“創(chuàng)造性”地提出了中國(guó)多家鋼鐵企業(yè)依靠中國(guó)鋼鐵協(xié)會(huì)“合謀操縱”產(chǎn)品價(jià)格和出口量（“反壟斷訴點(diǎn)”）、標(biāo)記“虛假”原產(chǎn)地以規(guī)避美國(guó)雙反稅令（“反規(guī)避訴點(diǎn)”），以及中國(guó)政府通過(guò)黑客行為“竊取”原告先進(jìn)高強(qiáng)鋼的技術(shù)秘密提供給包括寶鋼在內(nèi)的中國(guó)鋼鐵企業(yè)（“商業(yè)秘密訴點(diǎn)”）三個(gè)訴點(diǎn)，指控中國(guó)碳鋼及合金鋼鐵產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售企業(yè)存在不公平貿(mào)易行為，要求委員會(huì)對(duì)被訴產(chǎn)品實(shí)施普遍排除令或?qū)Ρ辉V鋼鐵企業(yè)的產(chǎn)品發(fā)布有限排除令（即相關(guān)產(chǎn)品未來(lái)不得對(duì)美出口），且對(duì)被訴鋼鐵企業(yè)及其子公司、關(guān)聯(lián)企業(yè)和代理商發(fā)布禁止令（即已經(jīng)在美國(guó)境內(nèi)的相關(guān)產(chǎn)品不得銷售）。

經(jīng)過(guò)各應(yīng)訴中國(guó)企業(yè)及代理律師的不懈努力，目前中國(guó)鋼鐵企業(yè)在此次337調(diào)查的反壟斷訴點(diǎn)、反規(guī)避訴點(diǎn)以及商業(yè)秘密訴點(diǎn)上均獲勝訴。其中，在商業(yè)秘密訴點(diǎn)上，在寶鋼及其律師的不懈努力下，美鋼被迫于2017年2月15日撤回訴求；在反規(guī)避訴點(diǎn)上，2017年10月2日，行政法官支持了所有七家應(yīng)訴中國(guó)鋼企申請(qǐng)速裁的動(dòng)議，認(rèn)定申請(qǐng)人無(wú)法證明中國(guó)鋼企存在違反337條款的虛假標(biāo)識(shí)原產(chǎn)地的規(guī)避行為，裁定終止相關(guān)調(diào)查，由于美鋼對(duì)此放棄上訴，ITC已于2017年11月1日決定對(duì)行政法官的初裁不予復(fù)審；在反壟斷訴點(diǎn)上，2016年11月14日，行政法官初裁支持中國(guó)鋼企要求終止調(diào)查的動(dòng)議，在美鋼的申請(qǐng)下，委員會(huì)決定對(duì)行政法官初步裁決進(jìn)行復(fù)審，并最終于2018年3月19日發(fā)布終裁，以美鋼沒(méi)有資格起訴為由終止反壟斷訴由的調(diào)查。

此案具有重大的法律意義、政治意義和經(jīng)濟(jì)意義：（1）反壟斷訴點(diǎn)在美國(guó)337調(diào)查中極為罕見(jiàn)，最近的類似案件是1978年日本不銹鋼焊接鋼管調(diào)查。一旦本案反壟斷訴點(diǎn)申請(qǐng)人勝訴，在中美貿(mào)易摩擦的背景下，預(yù)計(jì)將導(dǎo)致針對(duì)中國(guó)產(chǎn)業(yè)的大批反壟斷調(diào)查進(jìn)入美國(guó)337調(diào)查程序；（2）商業(yè)秘密訴點(diǎn)中，申請(qǐng)人訴稱涉及所謂中國(guó)政府的“黑客行為”，政治上極為敏感，并且該案如果敗訴，則將在美國(guó)貿(mào)易保護(hù)主義的大潮中成為判例，用以成批提起中國(guó)企業(yè)借助網(wǎng)絡(luò)“盜竊”商業(yè)秘密的案件，乃至成為301調(diào)查的證據(jù)基礎(chǔ)；（3）本案涵蓋中國(guó)主要鋼鐵企業(yè)，根據(jù)美鋼的救濟(jì)要求，中國(guó)鋼鐵產(chǎn)業(yè)全部對(duì)美出口產(chǎn)品基本上無(wú)法再進(jìn)入美國(guó)，相當(dāng)于無(wú)期限地放棄美國(guó)市場(chǎng)。

智能電視機(jī)案（337-TA-1072）。2017年8月29日，夏普公司及夏普電器有限公司（下稱“夏普”）向ITC申請(qǐng)發(fā)起337調(diào)查，訴稱海信電器及其關(guān)聯(lián)公司（下稱“海信”）侵犯其兩項(xiàng)Wi-Fi技術(shù)專利（美國(guó)專利號(hào)分別為8,325,838和8,279,809），并請(qǐng)求發(fā)布有限排除令和禁止令。夏普訴稱，涉案專利盡管未向IEEE披露，但實(shí)質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)必要專利（Standard-Essential Patents）。該案涉案產(chǎn)品主要是具有Wi-Fi功能的智能電視。ITC于2017年9月27日正式立案。

該案背后涉及海信與夏普在電視領(lǐng)域的合作與糾紛。2015年，海信向夏普購(gòu)買其墨西哥工廠，并購(gòu)買了夏普商標(biāo)在南、北美洲區(qū)域（不含巴西）的五年獨(dú)占性使用許可。2016年，富士康收購(gòu)夏普，決定重振夏普電視機(jī)業(yè)務(wù)，后試圖從海信收回商標(biāo)許可未果，故而兩家在全球范圍內(nèi)各自提起多起訴訟/仲裁。本案是其中的關(guān)鍵訴訟。

2018年2月5日，該案行政法官發(fā)布初裁，同意夏普于2017年12月22日提出的撤訴申請(qǐng)。2018年3月6日，ITC決定對(duì)行政法官的初裁不予復(fù)審，至此該案正式結(jié)案。

重要新立案件

非晶合金案（337-TA-1078）。2017年9月19日，美國(guó)Metglas有限公司和日立金屬公司向ITC申請(qǐng)，發(fā)起涉及制造非晶合金帶材的商業(yè)秘密的337調(diào)查。被訴中國(guó)企業(yè)包括安泰科技股份有限公司（下稱“安泰”）及其關(guān)聯(lián)公司、鋼研國(guó)際貿(mào)易有限公司、北京中機(jī)聯(lián)供非晶科技有限公司（下稱“中機(jī)”）和青島云路新能源科技公司等。涉案技術(shù)應(yīng)用于開關(guān)電源、磁放大器、半導(dǎo)體噪聲抑制器、高頻變壓器、高靈敏度匹配轉(zhuǎn)換器、磁感應(yīng)器等。申請(qǐng)人在該案中申請(qǐng)了普遍排除令和禁止令。

該案中，美國(guó)Metglas有限公司是日立金屬美國(guó)公司的全資子公司，是日立金屬2003年從霍尼韋爾公司購(gòu)買非晶合金業(yè)務(wù)后設(shè)立的。公開的起訴狀表明，該案所涉技術(shù)秘密來(lái)源于AlliedSignal,Inc.（后并入霍尼韋爾公司）始于二十世紀(jì)七十年代的研究。

申請(qǐng)人指控日立金屬兩位前高管職員退休后盜取涉案的商業(yè)秘密，并向安泰公司披露，導(dǎo)致被訴其他中國(guó)企業(yè)獲取或使用了涉訴商業(yè)秘密，或向美國(guó)進(jìn)口了利用涉訴商業(yè)秘密生產(chǎn)的相關(guān)產(chǎn)品及其下游產(chǎn)品。根據(jù)中機(jī)公開披露的信息，該公司“業(yè)務(wù)并不涉及上述‘非晶質(zhì)金屬薄帶’的生產(chǎn)”，而是因?yàn)槠洚a(chǎn)品非晶合金變壓器鐵心使用的原材料才被牽涉案中。對(duì)于該案，被訴中國(guó)企業(yè)皆有應(yīng)訴。該案目前處于證據(jù)開示階段，終裁預(yù)計(jì)將于2019年5月作出。

鋰電池案（337-TA-1087）。2017年10月25日，LG化學(xué)公司聯(lián)合日本東麗公司（“申請(qǐng)人”）向ITC申請(qǐng)發(fā)起涉及鋰電池的337調(diào)查。被訴企業(yè)包括ATL能源新科技有限公司（下稱“ATL”）、深圳市大疆創(chuàng)新科技有限公司（下稱“大疆”）及其關(guān)聯(lián)公司、廣東歐珀移動(dòng)通信有限公司（下稱“OPPO Mobile”）以及美國(guó)OPPO Digital, Inc.公司（下稱“OPPO Digital”）；涉案專利為美國(guó)專利第7,662,517號(hào)、第7,638,241號(hào)和第7,709,152號(hào)。ITC于2017年11月21日正式立案。

該案申請(qǐng)人LG化學(xué)在美國(guó)設(shè)有工廠，為美國(guó)汽車公司生產(chǎn)電池。該案的被申請(qǐng)人ATL為全球領(lǐng)先的鋰電池廠商，其產(chǎn)品應(yīng)用于消費(fèi)電子產(chǎn)品及電動(dòng)汽車等。公開的起訴狀顯示，大疆及OPPO Mobile、OPPO Digital分別因其無(wú)人機(jī)和便攜式HiFi耳機(jī)放大器產(chǎn)品使用了ATL的鋰電池而涉案。該案目前處于證據(jù)開示階段，預(yù)計(jì)ITC將于2019年1月作出終裁。

實(shí)務(wù)新動(dòng)向

一是非專利訴由的調(diào)查值得關(guān)注。在碳鋼與合金鋼調(diào)查案中，反壟斷訴點(diǎn)和反規(guī)避訴點(diǎn)均為專利之外的罕見(jiàn)訴點(diǎn)。其中，反壟斷訴點(diǎn)因其高度復(fù)雜敏感，更為業(yè)界關(guān)注；而反壟斷訴點(diǎn)的法律標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，則涉及到美國(guó)337調(diào)查的主管機(jī)構(gòu)ITC在審理反壟斷案件時(shí)，是會(huì)遵循聯(lián)邦法院反壟斷規(guī)則還是自創(chuàng)反壟斷規(guī)則。

ITC終裁表明，ITC審理反壟斷案件時(shí)實(shí)際遵循了聯(lián)邦法院反壟斷規(guī)則。根據(jù)當(dāng)代美國(guó)聯(lián)邦反壟斷法，僅在以下兩種情況下，私人原告才會(huì)因?yàn)樵馐堋胺磯艛鄵p害”而具有了反壟斷訴訟的主體資格：一是在被告協(xié)調(diào)固定高價(jià)（含協(xié)調(diào)上漲或穩(wěn)定價(jià)格、控制產(chǎn)量和產(chǎn)能等）的情形下，其成為支付高價(jià)的下游買方；二是在被告低于成本協(xié)調(diào)固定低價(jià)，即掠奪性定價(jià)的情形下，失去市場(chǎng)、利益受損的其他競(jìng)爭(zhēng)者。除上述兩種情形外，非低于成本的低價(jià)競(jìng)爭(zhēng)，當(dāng)代美國(guó)反壟斷法認(rèn)為是有利于消費(fèi)者和競(jìng)爭(zhēng)秩序的，其他競(jìng)爭(zhēng)者不被認(rèn)為遭受了“反壟斷損害”，無(wú)權(quán)因此發(fā)起反壟斷訴訟。ITC對(duì)反壟斷訴點(diǎn)的終裁，認(rèn)定美鋼不是其所提起的反壟斷訴點(diǎn)的適格原告，是因?yàn)槊冷摷葲](méi)有指控中國(guó)鋼企“掠奪性定價(jià)”，又并非固定價(jià)格的下游買方，因此也就沒(méi)有遭受到“反壟斷損害”。

然而，美鋼雖然敗訴，并成為ITC認(rèn)可用聯(lián)邦規(guī)則確定原告起訴主體資格的判例，但337調(diào)查的巨大威力正在促使人們嘗試在ITC提起反壟斷調(diào)查。例如，近日就有一起涉及反壟斷案由的337調(diào)查（337-TA-1105）正式立案。未來(lái)不排除會(huì)有其他針對(duì)中國(guó)企業(yè)/產(chǎn)業(yè)的反壟斷訴由的337調(diào)查。

與此同時(shí)，商業(yè)秘密類型案件也是另一值得關(guān)注的非專利訴由。2017年1月，作為橡膠增粘劑案（337-TA-849）的后續(xù)，美國(guó)最高法院駁回了華奇公司關(guān)于ITC是否有權(quán)對(duì)涉訴侵權(quán)行為發(fā)生在美國(guó)之外的商業(yè)秘密案件進(jìn)行審理的提審申請(qǐng)。這意味著337調(diào)查的被告很難再有機(jī)會(huì)以涉訴侵權(quán)行為全部發(fā)生在美國(guó)之外挑戰(zhàn)ITC的管轄權(quán)，同時(shí)也意味著可能會(huì)有更多商業(yè)秘密337調(diào)查案件發(fā)生。而2017年12月威斯康辛東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)定，ITC在之前的關(guān)聯(lián)337調(diào)查（337-TA-887）中作出的商業(yè)秘密侵權(quán)認(rèn)定具有既判力，三一重工應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)的法律承擔(dān)商業(yè)秘密侵權(quán)責(zé)任，不得重新抗辯不存在侵權(quán)行為。

可以預(yù)見(jiàn)，2018年將有更多在ITC和聯(lián)邦地區(qū)法院同時(shí)提起的商業(yè)秘密案件，這樣原告就可以在享受ITC快速救濟(jì)的同時(shí)，在ITC案件獲勝后再在聯(lián)邦地區(qū)法院繼續(xù)向被告主張賠償。考慮到美國(guó)新近出臺(tái)的聯(lián)邦法層級(jí)的《2016保護(hù)商業(yè)秘密法案》（Defend Trade Secrets Act of 2016）以及中美貿(mào)易摩擦日益加劇的現(xiàn)實(shí)，商業(yè)秘密案件數(shù)量預(yù)計(jì)將大幅上升。

二是ITC的100天試點(diǎn)計(jì)劃獲得美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院的支持。2017年10月13日，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院（the United States Court of Appeals for the Federal Circuit，下稱“CAFC”) 維持了ITC對(duì)便攜式電子設(shè)備案（337-TA-994）的裁決，即認(rèn)定涉案專利無(wú)效，三星、中興、索尼、聯(lián)想等被告勝訴。該案原告Creative Technology Ltd.是新加坡的軟件公司，其與美國(guó)子公司Creative Labs, Inc.（合稱“Creative”）于2016年3月24日訴至ITC，稱三星、中興、索尼、LG、聯(lián)想、摩托羅拉、HTC等公司生產(chǎn)的智能手機(jī)，侵犯其第6,928,433號(hào)美國(guó)方法專利（“433專利”）。ITC于2016年5月11日正式立案。2016年8月19日，該案行政法官作出初裁，認(rèn)定433專利屬于抽象技術(shù)概念，而非具體技術(shù)方案，不應(yīng)該獲得專利保護(hù)，因而無(wú)效，被告沒(méi)有違反337條款。隨后ITC委員會(huì)終裁支持了初裁。Creative不服，上訴至CAFC。

值得一提的是，該案中的專利無(wú)效問(wèn)題是通過(guò)ITC的100天試點(diǎn)計(jì)劃來(lái)解決的。所謂“100天試點(diǎn)計(jì)劃”，由ITC在2013年6月推出，被申請(qǐng)人在100天之內(nèi)可就決定性問(wèn)題請(qǐng)求提早裁決，以結(jié)束調(diào)查；而在處理該問(wèn)題期間，其他問(wèn)題的審理暫停。該計(jì)劃的目的是降低訴訟成本并節(jié)省公共資源。在ITC正常的流程下，完整的337調(diào)查程序通常需要16到18個(gè)月，以此計(jì)算，該案應(yīng)該在2017年8月左右結(jié)束ITC程序，但由于雙方就專利有效性問(wèn)題申請(qǐng)了100天試點(diǎn)計(jì)劃，正式立案后三個(gè)月行政法官就簽發(fā)了認(rèn)定專利無(wú)效的初裁。此案提前一年左右結(jié)案，大幅節(jié)省應(yīng)訴成本。

對(duì)于中國(guó)企業(yè)而言，在面對(duì)包括國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)和/或?qū)＠行栽趦?nèi)的可能存在瑕疵和漏洞的337調(diào)查時(shí)，建議在ITC決定是否立案的一個(gè)月時(shí)間內(nèi)積極應(yīng)對(duì)，與ITC溝通，說(shuō)服其在立案通知中要求行政法官提前審理是否存在國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)、申請(qǐng)人是否有權(quán)提起訴訟、涉訴專利是否有效等決定性問(wèn)題，避免進(jìn)入昂貴以及工作量繁重的全面證據(jù)開示程序。此外，中國(guó)企業(yè)也可以充分利用該試點(diǎn)程序作為談判籌碼，達(dá)成最有利的和解方案。