“小產權房”的法律性質及其解決途徑研究

馬廣立

（北京大成（石家莊）律師事務所，石家莊 050051）

在房地產市場中，“小產權房”以價格優勢得到消費者的廣泛關注，但我國很多地方法院針對“小產權房”做出買賣合同無效的判決，不完善的城鄉土地二元制度與農村建設用地自由流轉制度將地方法院置于“小產權房”流轉司法與實踐的兩難境地，很難在契合國家政策的同時維護社會公序良俗。“小產權房”的買賣涉及多個主體：國家、城鎮居民、農村集體組織等，對多數利益主體來說，“小產權房”的買賣利大于弊，不宜全盤否定其買賣合同的效力。正確做法應是對其進行分類，與我國當前的實際情況及最新國家政策相結合探討現有問題的法律解決途徑。

一、“小產權房”闡釋

“小產權房”主要指由農民自身或聯合開發商在農村集體土地上建設的房屋，縣級及以上國土與房屋產權管理部門不會向其發放國有土地使用權證，也不收繳土地出讓金與配套設施等相關費用，向其頒發產權證的只是鄉政府或村政府。由于“小產權房”不能被具有法律效力的《房屋產權證》確權，故無法得到法律的保護。

“小產權房”產生的主要原因有三點：第一，制度成因。根本為城鄉土地二元制度的不完善，國家是全部城市土地所有權的權利主體，余下土地所有權的權利主體為集體。雖然法律賦予兩類土地平等的所有制地位，但當前我國對它們采取的卻是差異化的開發政策，土地結構的不平等加速了“小產權房”的出現。第二，社會成因。國有土地出讓金的攀升增加了房地產開發商的開發成本，囤地、囤房行為又人為炒高多地房價，房價的逐年上漲將很多人置于巨大的購房壓力下，部分人選擇購買產權不完整、維權困難的“小產權房”實乃無奈之舉。第三，法律成因。我國有較多模糊性政策法規，如農民可將自建住房視為商品進行買賣，擁有自行經營權等，加之法律常識普及的薄弱與銷售人員表述的含糊，致使多數人認為“小產權房”可以“轉正”，與一般商品房一樣能夠流轉，最終做出購買決策。

二、“小產權房”的法律性質及其主體違法行為

（一）法律性質

“小產權房”涉及兩方面的法律問題：一是住房所有權受限；二是法律制約住房交易，易出現交易糾紛。在城市規劃區國有土地范圍內取得房產開發用地的土地使用權，從事房產開發、交易與管理的，應遵守我國《城市房地產管理法》的規定，“小產權房”明顯與該項法律的規定條件不符，還對《物權法》《土地管理法》的規定予以違背。根據《土地管理法》，農民集體所有的土地使用權不能向非農業建設出讓、轉讓或出租，若要進行房地產開發與交易，必須先由國家征收，將其轉變為國家所有的土地，然后向開發商有償出讓，若開發商擅自占用農村集體土地建設“小產權房”，外來人口發生購買行為，法律必會限制其房屋所有權。《合同法》指出，與法律、行政法規中強制性規定相違背的合同不具法律效力，一些“小產權房”交易合同屬于無效合同，無法保障消費者的合法權益，若居住過程中出現房屋質量、公共設施維護等糾紛，維權救助會受限制，也會面臨住房被強制拆除與拍賣的風險。

（二）主體違法責任

1.鄉鎮政府、村集體經濟組織與開發商。為獲取利潤，鄉鎮政府或村集體經濟組織有時會擅自批準開發商利用農村集體土地進行商品房的開發與建設，這是一種經濟行為。開發商只能以有償支付的形式獲得國有土地使用權，在農村集體土地上建設商品房不符合法律規定，故開發商以及批準開發的鄉鎮政府或村集體經濟組織應負主要責任。

2.城鄉規劃部門。根據《城鄉規劃法》，縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門應責令停止或限期拆除未得到或未遵循建設工程規劃許可的建設項目。“小產權房”屬于未得到建設工程規劃許可的違法建設，但城鄉規劃部門未履行強制拆除職責，故應負重要責任。

3.國土資源部門與發改委。我國國土資源部履行發現并查處違法占地的職責，發改委需對項目進行立項審核，“小產權房”的建設改變了我國土地的性質與用途，未獲得項目可研核準與投資許可，國土資源部與發改委應為各自的不作為負重要責任。

4.政府城建與房管部門。房屋的報建、許可證核發、竣工備案、所有權等的管理由政府城建與房管部門負責，“小產權房”不能得到建設工程施工及交付使用的許可，故城建與房管部門需負重要責任。

5.農業部門。農業部門負責管理農村責任田，避免責任田無序流轉、耕地占用、用途改變等問題的發生，一些“小產權房”占用基本農田屬于違法建設，農田的用途發生了變化，相應責任應由農業部門承擔。

現實房產交易中的房、地產一致原則要求地上建筑物與其他附著物所有權的轉移應與土地使用權的轉讓相伴隨，而當土地使用者轉讓地上建筑物與其他附著物所有權之時，使用范圍內的土地使用權也要轉移。顯然，“小產權房”交易違背了這一原則。

三、“小產權房”問題的法律解決途徑

雖然“小產權房”增加了農民的收入，尤其是財產性收入，間接加速了農村的改革，但對集體土地的侵占、農村穩定的破壞、農民長期收益的損害、集體土地使用規劃的擾亂及管理效率的降低等都是事實。若我國在建設社會主義民主法治的進程中隨意合法化“小產權房”，會削弱政府公信力，擾亂房地產市場的正常秩序，相關部門必須以“小產權房”的謹慎合理化為底線，采取法律措施，解決“小產權房”問題。

（一）針對未建設“小產權房”的農村進行風險防范

1.強化國家立法層面的支撐。針對我國土地法律法規體系缺少農村小產權房規定的現實情況（雖然《土地管理法》《物權法》等規定，不得向非農業建設出讓、轉讓或出租農民集體所有的土地使用權，但具體到農村小產權房上的管理規定與法律責任認定并不具體，不夠明確）國家應加速國有土地與集體土地并存這一所有制結構的改變進程，進行全國統一的土地所有權制度的制定與實施，保護集體所有制土地所有權享有者的利益。當原集體所有制土地實現向國家所有制土地的轉變之后，政府還應及時制定并實施農村社會保障制度。

2.構建國家監管體系。針對農村“小產權房”規模不斷擴大的現狀，監管部門應主動承擔責任。國土部門對國有土地及被征用為國有的農村集體土地有不可推卸的管理義務，然而，當前尚未成立專門部門進行農村集體土地的統一管理。要想有效解決農村“小產權房”問題，就必須消除灰色地帶，設置獨立、權威的監管機構行使執法權，進行農村集體土地的針對性與統一化管理，嚴格制定各項規劃制度，實施公正、公平審批等。

3.平衡房地產市場中的供給與需求。“小產權房”是高房價的一個并發癥，穩定房價已成為我國極為迫切的一個要求。近幾年，國家針對房地產市場制定并實施了一系列宏觀調控措施，但并未取得理想的效果，距離房價穩定目的的實現還存在很大差距。面臨房價持續攀升的難題，“小產權房”開始出現，滿足了很多中低收入者的購房需求。因此，必須正確對待房地產市場的供需狀況，分地區實施房價穩定政策。

（二）針對已建設“小產權房”的農村進行利益協調

1.尚未出售“小產權房”的地區。目前，法律法規的不完善致使“小產權房”無法以合法的身份流通，針對未違背土地利用總體規劃的已建成的“小產權房”，政府可以出面進行收購，補充至保障性住房中，用于經濟適用房與廉租房等的出售，在增加保障性住房供給的同時有效降低政府對此類房屋的土地與資金投入，發揮降低城市商品房價格的功能。

2.已出售“小產權房”的地區。分情況對待，針對鄉政府已頒發“小產權房”產權證明或土地使用證明的，可依循我國臺灣地區“民法”對法定租賃權的規定，當農村房屋購買者取得房屋所有權時，可享有“宅基地租賃權”，此時的房屋宅基地應為債權，不能將宅基地用作物權享有“宅基地使用權”，債權房屋的購買者可對宅基地進行占用，達成“用益”目的。此結果是法律做出的直接規定，并非農村房屋出售方與購買方的自由意愿。當購買者享有“宅基地租賃權”時，原房屋所有人（出售人）依舊享有宅基地使用權，雖然不能用來向房屋購買者主張相應收益，但能讓其權利人主張，即購買者定期支付的費用，此費用正好能為出售房屋的農民提供基本的生存保障。針對鄉政府未頒發“小產權房”產權證明或土地使用證明的，需結合潛在的政策與法律風險，向房屋買賣雙方發出合同解除請求，讓賣方退回買方已付購房款項。