中國(guó)企業(yè)海外并購(gòu)面臨國(guó)家安全審查的風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)策

文/劉先雨，遼寧對(duì)外經(jīng)貿(mào)學(xué)院

近年來(lái)中國(guó)企業(yè)境外投資的勢(shì)頭一直保持迅猛增勢(shì)。2016年中國(guó)企業(yè)的海外投資并購(gòu)?fù)顿Y交易達(dá)到438 筆，較2015 年增長(zhǎng)了20.94% ；而累計(jì)的交易金額為2,157.94 億美元，較2015年大幅增長(zhǎng)了147.75% 。而這一趨勢(shì)在2017則出現(xiàn)明顯放緩，2017年前六個(gè)月中國(guó)并購(gòu)活動(dòng)交易總額達(dá)到2829億美元，與2016年下半年相比降低20% 。中國(guó)企業(yè)的高歌猛進(jìn)也引發(fā)了很多國(guó)家的擔(dān)憂，近期在德國(guó)、美國(guó)、澳大利亞等中國(guó)投資的熱點(diǎn)國(guó)家接連出現(xiàn)關(guān)于中國(guó)投資的安全審查或法律政策的調(diào)整，顯示各國(guó)都在地收緊外國(guó)投資審批，體現(xiàn)了在發(fā)達(dá)國(guó)家日益抬頭的保護(hù)主義。

1 主要發(fā)達(dá)國(guó)家安全審查的最新立法與現(xiàn)狀

在海外并購(gòu)中，很多國(guó)家都有國(guó)家安全審查制度，即對(duì)涉及國(guó)家安全或國(guó)計(jì)民生的關(guān)鍵行業(yè)，進(jìn)行嚴(yán)格審查。設(shè)立這一制度目的是防止一國(guó)的關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵性或戰(zhàn)略性資產(chǎn)（尤其是國(guó)防安全領(lǐng)域的資產(chǎn)）被其它國(guó)家的投資者所控制。但近期多個(gè)國(guó)家都對(duì)國(guó)家安全審查明顯存在擴(kuò)大范圍和和收緊審查的趨勢(shì)，使得國(guó)家安全審查成為中國(guó)企業(yè)海外并購(gòu)所面臨的最大法律風(fēng)險(xiǎn)之一。

1.1 美國(guó)的國(guó)家安全審查

美國(guó)對(duì)外國(guó)投資進(jìn)行復(fù)審和調(diào)查的主要機(jī)構(gòu)是外國(guó)投資委員會(huì)（簡(jiǎn)稱 CFIUS），該機(jī)構(gòu)由福特總統(tǒng)建立于 1975 年，設(shè)立目標(biāo)是協(xié)助總統(tǒng)就外國(guó)投資對(duì)美國(guó)國(guó)家安全的影響進(jìn)行監(jiān)督。但這一機(jī)構(gòu)作用的真正發(fā)揮是在 1988 年外資并購(gòu)國(guó)家安全審查制度建立之后。美國(guó)的外資并購(gòu)國(guó)家安全審查制度建立的標(biāo)志是1988 年的《埃克森—費(fèi)羅里奧修正案》，該部法案修訂了 1950 年《國(guó)防生產(chǎn)法》的第 721 節(jié)，授權(quán)美國(guó)總統(tǒng)廣泛的權(quán)利來(lái)停止“損害國(guó)家安全的威脅”的外國(guó)收購(gòu)、合并與兼并。

1.2 德國(guó)的國(guó)家安全審查

德國(guó)于2008 年通過(guò)了對(duì)《德國(guó)外國(guó)貿(mào)易與支付法》的修正案，該修正案在獲得議會(huì)批準(zhǔn)后，于 2009 年 4 月 24 日正式生效，從而建立起對(duì)外資并購(gòu)安全審查制度。根據(jù)這一立法，當(dāng)歐洲境外的投資者收購(gòu)德國(guó)企業(yè)或者獲得其 25%以上的表決權(quán)時(shí)，如果這一收購(gòu)構(gòu)成對(duì)德國(guó)安全或者公共政策的威脅，則德國(guó)經(jīng)濟(jì)與技術(shù)部有權(quán)禁止該項(xiàng)交易。2017年7月18日，德國(guó)出臺(tái)外商監(jiān)管新政，新政在某些方面參照了美國(guó)國(guó)家安全審查制度。

1.3 加拿大的國(guó)家安全審查

加拿大規(guī)范外國(guó)投資的專門(mén)立法為《投資加拿大法》。根據(jù)該法，收購(gòu)加拿大企業(yè)或者在加拿大設(shè)立新企業(yè)的投資人必須通知加拿大政府。在某些情況下，必須在進(jìn)行投資前獲得批準(zhǔn)。2009年 3月前，該法中并不包括基于國(guó)家安全原因?qū)ν鈬?guó)投資進(jìn)行審查的內(nèi)容。但在實(shí)踐中，加拿大政府仍然以國(guó)家安全為由限制并購(gòu)的進(jìn)行，如在2004 年，中國(guó)五礦集團(tuán)公司試圖并購(gòu)加拿大礦業(yè)巨頭諾蘭達(dá)公司，加拿大政府便對(duì)該交易展開(kāi)嚴(yán)格審查，導(dǎo)致五礦集團(tuán)最終放棄該交易。2009 年 3 月，加拿大對(duì)《投資加拿大法》進(jìn)行了修訂，創(chuàng)設(shè)了對(duì)外資投資的國(guó)家安全審查程序。之后又制定了該法的兩個(gè)配套條例——《加拿大投資條例》和《投資國(guó)家安全審查條例》。

1.4 法國(guó)的國(guó)家安全審查

2000 年，法國(guó)曾以外資對(duì)法國(guó)科學(xué)教派的入資損害公共安全利益為由禁止該項(xiàng)投資。隨后，歐盟法院判定法國(guó)對(duì)外資投資的禁止違背了歐盟條約關(guān)于資本自由流動(dòng)的規(guī)定，要求法國(guó)應(yīng)清理其有關(guān)投資限制的法律。因此，法國(guó)于 2004 年制定了2004 － 1343號(hào)法律，改革了外國(guó)投資審查程序。2005 年 12 月，法國(guó)發(fā)布了第 2005 － 1739 號(hào)法令，作為《法國(guó)貨幣和金融法》第 L．151－3 條的配套規(guī)定。該法令明確在 11 個(gè)行業(yè)中，當(dāng)外國(guó)投資者準(zhǔn)備獲得其控股權(quán)或特定部分股份時(shí)，應(yīng)受到基于“公共秩序、公共安全、國(guó)家國(guó)防利益”的審查。

1.5 日本的國(guó)家安全審查

日本《外匯與外貿(mào)法》制定于 1949 年，并在1991 年進(jìn)行過(guò)較大修改，該法是日本政府據(jù)以進(jìn)行外資投資安全審查的主要法律。該法規(guī)定，政府部門(mén)在發(fā)現(xiàn)外國(guó)投資如有害于日本的國(guó)家安全、公共秩序、公共安全以及經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)運(yùn)行時(shí)，有權(quán)禁止外資進(jìn)入或者設(shè)置條件。該法授權(quán)金融部和工業(yè)部審查外資并購(gòu)，在收到外國(guó)公司收購(gòu)意向通知后 30 日內(nèi)審查相關(guān)交易。如果投資者在 30 日內(nèi)未收到審查結(jié)果，則該收購(gòu)被自動(dòng)批準(zhǔn)。但如果審查部門(mén)認(rèn)為確有必要，可以延長(zhǎng)這一期間到 4 個(gè)月。

2 美國(guó)對(duì)中國(guó)企業(yè)進(jìn)行國(guó)家安全審查的步驟與情況

目前美國(guó)國(guó)家安全審查是發(fā)達(dá)國(guó)家中最為嚴(yán)格的，且在特朗普政府上臺(tái)后審查有進(jìn)一步嚴(yán)格的趨勢(shì)。

2.1 美國(guó)國(guó)家安全審查的具體步驟

美國(guó)的外國(guó)投資委員會(huì)(CFIUS)審查的兩個(gè)關(guān)鍵條件為 “取得控制” 和 “影響國(guó)家安全” 。首先，判定是否需要審核 ，要看目標(biāo)公司在交易完成后是否會(huì)被外國(guó)人，尤其是外國(guó)政府 控制。根據(jù)CFIUS的規(guī)定，如果交易是 “消極投資” （一般指純財(cái)務(wù)性質(zhì)的投資）且外國(guó)人或企業(yè)收購(gòu)的美國(guó)公司份額不高于10%，則不存在控制。而任何投資額度超過(guò)目標(biāo)公司10%股權(quán)，或者并非為消極投資目的而進(jìn)行的交易，都很可能被認(rèn)定為存在控制。

其次，目標(biāo)公司從事的業(yè)務(wù)是否會(huì)影響到國(guó)家安全。總的來(lái)說(shuō)，涉及基礎(chǔ)設(shè)施、信息安全、國(guó)防、通信、航空、交通、軍用、能源是可能會(huì)引起國(guó)家安全顧慮的行業(yè)。近年來(lái)，除了這些傳統(tǒng)的敏感行業(yè)之外，對(duì)一些涉及到尖端科技的行業(yè)，諸如人工智能、半導(dǎo)體和大數(shù)據(jù)分析等，CFIUS也加強(qiáng)了重視。除此之外，CFIUS對(duì)外國(guó)投資者在收購(gòu)后可能獲取美國(guó)居民個(gè)人信息的交易也更為警惕。

2.2 美國(guó)對(duì)中國(guó)企業(yè)進(jìn)行國(guó)家安全審查的數(shù)據(jù)及情況

根據(jù)CFIUS的年度報(bào)告，2007年僅有3起，2012年迅速增為23起，2014年有24起中國(guó)企業(yè)在美并購(gòu)交易被審查，占到當(dāng)年審查總數(shù)的16.3%，連續(xù)3年位列審查案件總數(shù)之首。

據(jù)統(tǒng)計(jì)1990—2015年間，CFIUS以威脅國(guó)家安全為由干預(yù)阻撓的中國(guó)企業(yè)并購(gòu)交易主要有14個(gè)。其中，8個(gè)國(guó)有企業(yè)并購(gòu)交易以威脅國(guó)家安全為由遭到阻撓，包括中航技收購(gòu)Mamco、中海油競(jìng)購(gòu)優(yōu)尼科石油公司、西色國(guó)際收購(gòu)美國(guó)優(yōu)金公司、唐山曹妃甸投資集團(tuán)收購(gòu)美國(guó)光纖設(shè)備制造商Emcore、鞍山鋼鐵投資美國(guó)鋼鐵發(fā)展公司、中興通訊參與競(jìng)標(biāo)美國(guó)Sprint項(xiàng)目、紫光收購(gòu)西部數(shù)據(jù)和紫光收購(gòu)美光科技，占到總數(shù)的57%。5個(gè)私營(yíng)企業(yè)交易以“具有軍工背景”為由加以阻撓，包括華為競(jìng)購(gòu)2Wire、華為競(jìng)購(gòu)摩托羅拉移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施部門(mén)、華為和美國(guó)貝恩資本聯(lián)手收購(gòu)3Com公司、華為參與競(jìng)標(biāo)Sprint項(xiàng)目、華為收購(gòu)美國(guó)3Leaf，占到總數(shù)的36%。2 017年有多起中國(guó)赴美投資項(xiàng)目未通過(guò)CFIUS審查，這些項(xiàng)目涉及了金融服務(wù)、高新科技等不同投資領(lǐng)域,如：螞蟻金服收購(gòu)速匯金案。

3 應(yīng)對(duì)國(guó)家安全審查風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策

3.1 企業(yè)面臨國(guó)家安全審查的對(duì)策選擇

3.1.1 訴諸東道國(guó)或地區(qū)的司法審查程序。在東道國(guó)國(guó)家安全審查機(jī)構(gòu)作出否決并購(gòu)交易的決定后，投資者可以通過(guò)提起法律訴訟的方式，啟動(dòng)對(duì)安全審查程序的司法審查。司法審查的好處在于，通過(guò)法院訴訟的程序，可以減少在安全審查中概念與認(rèn)定的模糊性，從而降低政治因素的干擾。目前，德國(guó)、日本和法國(guó)均規(guī)定，針對(duì)外資并購(gòu)的國(guó)家安全審查機(jī)構(gòu)作出的決定，可以提起司法訴訟。另外，在歐盟內(nèi)部，尚可以針對(duì)其成員國(guó)的貿(mào)易保護(hù)措施，在歐洲法院提起司法程序，從而改變?cè)搰?guó)不恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)定。

3.1.2 訴諸WTO 規(guī)則。WTO 服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定是在面對(duì)不當(dāng)?shù)膰?guó)際貿(mào)易保護(hù)方面可資利用的國(guó)際協(xié)定之一。因此，當(dāng)中國(guó)的海外并購(gòu)的目標(biāo)是 WTO 成員國(guó)并且為服務(wù)領(lǐng)域公司之時(shí)，如果遭遇不當(dāng)?shù)膰?guó)家安全審查貿(mào)易保護(hù)之時(shí)，可以申請(qǐng)啟動(dòng) WTO 的爭(zhēng)端解決程序。應(yīng)注意的是，在海外并購(gòu)時(shí)，適用服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定防范國(guó)家安全審查會(huì)遇到兩個(gè)方面的障礙。第一，服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定僅適用于外國(guó)實(shí)體獲得目標(biāo)公司控制權(quán)的情況，因此，在并購(gòu)僅涉及到較少股份時(shí)無(wú)法適用該協(xié)定。第二，服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定包括部分例外情況，如對(duì)政府部門(mén)提供服務(wù)的例外情況等。

3.1.3 應(yīng)對(duì)投資國(guó)的國(guó)家安全審查進(jìn)行充分的分析和預(yù)判。一些過(guò)往對(duì)中國(guó)沒(méi)有嚴(yán)格審查或限制的國(guó)家現(xiàn)在發(fā)生轉(zhuǎn)變，而一些傳統(tǒng)上非敏感性行業(yè)也成為審查焦點(diǎn)，這需要中國(guó)投資者特別關(guān)注。投資者在對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行盡職調(diào)查時(shí)也需特別關(guān)注，是否涉及政府合同、敏感資產(chǎn)、敏感信息等可能會(huì)影響國(guó)家安全的因素，充分評(píng)估與國(guó)家安全審查相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。

3.1.4 在設(shè)計(jì)交易架構(gòu)時(shí)應(yīng)充分考慮國(guó)家安全因素。例如，很多國(guó)家的法律對(duì)國(guó)有企業(yè)規(guī)定了更為嚴(yán)格的審查程序。中國(guó)企業(yè)可以考慮盡量通過(guò)市場(chǎng)化的企業(yè)或基金結(jié)構(gòu)進(jìn)行并購(gòu)、主動(dòng)剝離敏感資產(chǎn)（如涉及軍工或政府合同的業(yè)務(wù)）、或者在東道國(guó)尋找合作伙伴聯(lián)合行動(dòng)等，以減輕東道國(guó)政府的顧慮。

3.2 建立健全我國(guó)政府對(duì)跨國(guó)并購(gòu)企業(yè)的保護(hù)制度

3.2.1 應(yīng)加快制定《海外直接投資法》的步伐。這部法律由全國(guó)人大常委會(huì)制定，其中內(nèi)容包括：對(duì)海外直接投資的原則、海外直接投資管理制度、海外直接投資主體范圍和投資形式、海外投資的法律責(zé)任規(guī)定，以此形成了一個(gè)以海外直接投資基本法為主體，各種單行法律和機(jī)關(guān)配套為輔的調(diào)整我國(guó)海外直接投資的法律體系。

3.2.2 成立專門(mén)的管理境外投資的機(jī)構(gòu)。由商務(wù)部牽頭，以國(guó)家外匯管理局、國(guó)有資產(chǎn)管理局、國(guó)家發(fā)改委、國(guó)家稅務(wù)總局、中國(guó)人民銀行、海關(guān)總署等部委共同派員組建中國(guó)海外直接投資管理委員會(huì)，在宏觀上對(duì)海外直接投資進(jìn)行協(xié)調(diào)、規(guī)劃，徹底扭轉(zhuǎn)了以前各個(gè)部門(mén)彼此之間缺乏協(xié)調(diào)、權(quán)責(zé)界限不清的局面。

3.2.3 進(jìn)一步完善海外投資企業(yè)的監(jiān)管機(jī)制。嚴(yán)格規(guī)定海外投資企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)投資限額和投資資格的評(píng)估制度；強(qiáng)化對(duì)海外企業(yè)的后續(xù)管理，加強(qiáng)稅收、外匯、財(cái)務(wù)制度的監(jiān)督；對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的海外投資項(xiàng)目采取投資責(zé)任主體制度和投資項(xiàng)目法人責(zé)任制度，即“誰(shuí)投資，誰(shuí)負(fù)責(zé)”原則；同時(shí)，把民間投資主體的海外企業(yè)納入政府監(jiān)管范圍，接受政府部門(mén)的審批或備案，防止資產(chǎn)的境外流失。

3.2.4 建立海外直接投資保險(xiǎn)制度。這項(xiàng)制度重點(diǎn)對(duì)合格投資者、合格投資、承保險(xiǎn)別、合格東道國(guó)和代位權(quán)等作出明確的規(guī)定，尤其是對(duì)合格東道國(guó)不應(yīng)局限于發(fā)展中國(guó)家，完全可以覆蓋到與我國(guó)有投資往來(lái)的發(fā)達(dá)國(guó)家。而且對(duì)投保范圍、投資本身的性質(zhì)、保險(xiǎn)金額、保險(xiǎn)費(fèi)等內(nèi)容也做出適合我國(guó)海外直接投資特點(diǎn)的規(guī)定，使其既符合國(guó)際慣例，又適合我國(guó)國(guó)情。