古鎮空間文化發掘中的法律困境與救治

崔彩賢，唐暨鑫

（1.西北農林科技大學人文社會發展學院，陜西楊凌712100；2.華夏幸福基業股份有限公司，杭州310000）

隨著中國傳統文化的復興及國家對文化產業的扶持，特別是現代休閑消費的興起與快速發展，承載著現代人濃厚“鄉愁與懷舊”情懷的古鎮空間文化成為各方關注的焦點。以“文化的名義”對古鎮空間進行發掘與保育的情況隨處可見，但部分主體“趨利性”的行為導致古鎮空間發掘過度或混亂，致使古鎮空間文化保育和拓展出現問題。而現行大部分的學術研究主要是從社會學、建筑學、歷史學、文化學、景觀學等方面對古鎮空間文化進行研究，鮮有從法律和制度規制層面對古鎮空間文化進行闡釋。本文主要從法律規制的視角，對古鎮空間文化發掘與保育的利益相關者行為進行分析與梳理，并提出相應的救治措施。

一、法律訴求

中華文明五千年歷史造就了660多個大中小城市和近2萬個集鎮[1]，而古鎮更是千年文化積淀的精華所在，具有無可估量也無法再生的人文價值。但隨著消費經濟的興起和趨利性的開發，以開發的名義對古鎮的破壞與不合理開發層出不窮。把古鎮以商業化的模式打造成旅游景區，形成了以麗江、烏鎮、鳳凰等各具代表的古鎮旅游目的地，但在市場經濟趨利性的作用與影響下，古鎮居民和當地政府忽視了古鎮游客游覽的總容量，超負荷的旅游性開發對古鎮的生態、歷史建筑、原始生活形態都產生了潛在的破壞。同時，在開發過程中不重視整體規劃與監管，古鎮建筑的改擴建行為泛濫，帶來極大的安全隱患。2014年1月11日凌晨，云南迪慶藏族自治州州府香格里拉縣的獨克宗古城發生大火，一千三百年歷史的古城核心區變成廢墟；1月25日晚，貴州省鎮遠縣報京鄉報京侗寨發生大火，三百年歷史的侗族村寨被燒毀；4月6日凌晨，云南麗江束河古鎮發生火災，造成重大損失。火災事故的發生，與古鎮開發過程較隨意、程序審批監管缺失有很大關系[2]。面對市場趨利性的古鎮破壞性開發行為，法律的缺失、不完善以及各相關主體法律意識的淡薄是其中很重要的根源。古鎮文化的開發、挖掘與拓展需要明確各利益主體間的權利義務，并且在運行過程中施以層層監管。同時，各相關主體要有對制度的敬畏和遵守，提高法律意識和法律素養，保護古鎮文化生態的穩定性與挖掘和拓展的可持續性。

二、法律困境

古鎮到訪者一般包括游客、開發商、政府以及當地居民等，由于各主體的利益訴求不同，特別是在商業經濟快速侵入與趨利性開發的共同作用下，造成了對古鎮空間非保護性的開發，造成歷史文化資源的流失與變異。當前相關的法律有《文物保護法》《歷史文化名城名鎮名村保護條例》《歷史文化名城保護規劃規范》《歷史文化名城名鎮名村保護規劃編制辦法》《歷史文化名城名鎮名村保護規劃備案辦法》等一批行政法規的出臺與實施，為古鎮空間文化的發掘在法律層面搭建了一個粗略的保護框架。但這些法律法規都較為原則，可操作性和針對性有一定的局限性。

（一）現有規定缺乏協調性

各地政府在對古鎮古村發掘過程中依據《中華人民共和國文物保護法》《歷史文化名城名鎮名村保護條例》，在這兩部上位法律強調的“保護性開發”原則指導下，古鎮所在區域的地方各級政府紛紛根據古鎮自身的特點制定地方性法規，用以指導與規制古鎮空間文化的發掘，但由于各方面的因素，上位法與下位法之間的銜接與協調問題較為突出。

1.上位法律較為原則，具體操作性不強。《中華人民共和國文物保護法》《歷史文化名城名鎮名村保護條例》在法律內容的制定方面表現出明顯的框架性，缺少對古鎮空間文化發掘過程中的詳細規制，甚至針對一些突出問題沒有詳盡的解決或救濟途徑。如2015年“山西大片文物建筑坍塌嚴重、且盜販成風”事件中，當地集體、村民拆舊建新的意愿非常強烈，大量古建筑被村民悄悄拆除，地方政府站在文物保護的角度上想制止此類行為，但無法在現行法律體系下找到明確、直接且合理的行政行為依據[3]。此外，在古鎮管轄范圍的劃定上缺少明確規定，全國性法律法規都授權各地方政府管理和保護當地古鎮古村，那么在全國和地方公布的歷史文化名城名鎮名村名錄之外的其余地方，存在著一些極具保護價值的歷史文化遺跡，如何保護、由誰負責保護法律沒有明確規定。同時，古鎮古村一般存在于農村地區，農村地區則應當按照基層群眾組織自治制度由集體組織自主管理，但位于城市和鄉鎮交叉地帶的古鎮古村地方行政主體能否有權管轄，全國性法律中缺少明確的規定。而隨著城鄉一體化的進程，某些地區行政區劃調整后，一些極具開發與保護價值古鎮的管轄權歸屬也極易產生矛盾與沖突，而這些矛盾都需要具體法律來調整與解決。

2.地方性法規違背保護性原則，相關主體權利義務失衡。在古鎮古村空間文化的發掘中，對政府行政權介入的程度沒有統一的標準，僅僅概括地表述為保護、管理與監督。由于上位法的模糊和原則化，加之各地發掘形式的多樣性，地方法律文件中授予各基層政府的職權也形式各樣。有些地方政府很容易受到利益驅動，在制定地方性法規時，一味追求短期的經濟效益與“政績”，過分追求商業化開發，完全違背了全國性法規強調的“保護性開發”原則。不僅在地方性立法中放大自己的行政權力邊界，擴大自己的行政權管轄范圍，減少自己的法定義務，甚至為自己的行政不作為提供“合法”依據，而對于發掘過程中其他主體權利義務也缺少明確的規定，一方面造成了外來投資者越權性開發，帶來不可逆的破壞，另一方面造成了古鎮內被侵權者無法找到有效的法律救濟途徑。

（二）利益分配不合理激化主體間矛盾

鑒于古鎮古村完整的行政組織以及復雜的產權主體，同時，現有的法律呈現出分散性特征，地方政府在商業旅游短期內獲取巨大經濟收入的刺激下，主導利益的分配，一味追逐經濟效益而忽視了社會效益、文化傳承和生態環境的保護，進而導致參與主體間矛盾突出。在涉及到保護與旅游發掘活動中，居民、政府和旅游公司，甚至部分投資者、中小經營者都會參與其中，利益分配成了矛盾指向的焦點。此外，在經濟條件良好的地區出現政府強占或聯合私人主體強行介入管理古鎮古村、搶奪當地居民利益的情況。在古鎮政府、古鎮居民、古鎮外來投資者這三者的利益分配問題上，本可以通過市場為主導的交易方式解決，但行政強制權的介入以及公共利益的訴求，使古鎮古村空間文化旅游的利益分配問題進入了公法調整領域。而現行的法律中，沒有對這三者的利益分配做出規定，也沒有劃清其邊界，由政府來主導利益的分配這一做法是否有行政權越界之嫌，有待商榷[4]。一旦地方政府在發掘過程中被商業利益沖擊，損害地方居民或其他利害關系人的利益，則很容易引起社會矛盾和沖突。

（三）開發審批程序不規范

從《云南省麗江古城保護條例》《平遙縣加強對平遙古城內房屋建筑和歷史街區保護的若干規定》以及《蘇州市古村落保護條例》等相關規定中分析政府的職能應包括如下幾方面：第一，對古鎮內進行古建筑文物的拆除、改建、添附等實體處置行為的管理權；第二，對古鎮內整體建筑與文化氛圍、建筑風貌的限制管理權；第三，對古鎮內非物質文化遺產部分及生活設施安裝或處置的管轄權[5]。然而在古鎮的保護性發掘過程中，部分政府并沒有行使其管理權，導致第三方外來投資者以及當地居民對古鎮進行隨意性開發，不僅缺少統一的規劃實施方案，同時在利益的驅使下監管呈現出失控狀態。很多古鎮在商業化開發后，改變了原始風貌，淪為“小吃一條街”“酒吧一條街”，文化氛圍完全滅失。無論是對古鎮“拆舊建新”的行政許可，還是政府應該行使的行政監督程序，都因為上位法在程序方面制定的不嚴密與框架化給了當地政府在利益驅使下鉆法律漏洞的機會，導致行政亂作為和不作為現象嚴重。

（四）保護性法律意識淡薄

古鎮一般位于相對封閉、偏遠的地區，經濟發展程度相對較低，古鎮的文化教育資源匱乏和古鎮居民受教育程度較低，因此很多古鎮居民法律意識淡薄，甚至無法清楚地分辨自己行為是否違法以及該行為會造成的法律后果。在市場經濟趨利性的影響下，古鎮居民很容易為了追求短期利益而做出破壞古鎮文物、未經報批私自大拆大建的破壞行為，對古鎮空間文化的發掘產生了極大的負面影響，同時也不利于保護性發掘長效機制的建立。同時，游客法律意識的高低也直接影響著古鎮空間文化的保護與傳承。游客不自覺的破壞行為可能對古鎮的建筑或遺跡帶來不可逆的毀壞。而現行的相關法律法規對這種破壞性行為處罰力度較小，游客的違法行為成本較低，難以引起重視，因而出現了破壞行為的反復性。這樣的情況同樣也出現在參與古鎮空間文化挖掘的外來投資者中，他們與政府合作，以資金的投入與政府一同發掘古鎮旅游資源，但在趨利性的作用下，往往會為實現短期利益而盲目開發，破壞古鎮建筑、古鎮空間格局的情形。而政府迫于缺少對古鎮保護與開發資金的窘境，在很多時候只是象征性的采取懲罰措施。因此，法律意識的淡漠，造成了違法行為的反復性，違背保護性開發原則的現象層出不窮。

三、法律救治

（一）完善法律法規，強化法律法規間的協調性

1.制定具體管理政策法規，獎懲并行。制定文化景觀遺產保護責任制度，制定各級文物保護、維護以及利用的相關管理制度。同時，制定協調管理責任制度以及利益分配制度，以明晰行政權在管理過程中的邊界，明晰獎勵和懲處措施，并以此規范古鎮空間文化發掘各方主體的行為，鼓勵民眾互相監督，充分調動群眾參與古鎮空間文化發掘與保護的積極性，重點打擊只著眼于短期利益的商業開發行為。古鎮所在區域的城鎮體系規劃、城鎮總體規劃、鎮總體規劃的組織編制機關，應當組織有關部門和專家定期對規劃實施情況進行評估，并采取論證會、聽證會或者其他方式征求公眾意見，保障古鎮居民的知情權和參與權[6]。

2.加強規范外來投資行為。外來投資者的投資行為是目前多數古鎮空間文化發掘的主力軍，但投資者一般注重成本回收和效益優先的原則，過度與盲目的趨利性發掘較多。各級政府應注重以法律及制度的形式規制外來投資者的趨利性發掘行為。制定生態環境保護和人文環境保護優先的原則，從古鎮空間遺跡保護、整體文化傳承等方面做出具體的規定，鼓勵外來投資企業立足于當地的民族、歷史文化特色，開展文化傳承性、非物質遺產體驗性、歷史展示性文化旅游開發。同時，嚴厲打擊與處罰外來投資者對傳統文化、古鎮遺跡、古鎮建筑格局破壞性開發，使外來投資者的開發行為做到“有法可依、有法必依、執法必嚴”。

3.成立專門管理機構，健全責任追究機制。根據《中華人民共和國文物保護法實施細則》第一章第3條規定，主管全國文物工作的國家文化行政管理部門是國家文物局。國家文物局對全國的文物保護工作依法實施管理、監督和指導，地方各級人民政府保護本行政區域內的文物。目前，多數古鎮空間文化發掘基本是突擊性、間斷性的，缺少長效機制。為實現古鎮空間文化的可持續性發展，可成立專門的管理機構，責任內容主要涉及古鎮建筑、遺跡的保護、安全評估與檢測、文化流失防治等具體事務，同時要明確各機構職能。安排機構或人員定期走訪檢查，對古鎮空間文化的發掘與保護情況登記造冊，制訂年度工作計劃并上報上級主管部門，同時向當地群眾進行公示廣泛征求意見。在責任追究方面，現行《文物保護法》中對古鎮文物破壞的責任追究力度較低，需要進一步健全責任追究機制，對于嚴重破壞古鎮文物、破壞古鎮文化生態的行為以《刑法》的相關法規予以處罰。同時，針對于行政主管部門的失職、不作為或越權行為，造成嚴重后果的，要承擔相應的刑事責任。此外，管理機構人員進行定期培訓，提高工作人員技能水平與自身素質，吸引高校等研究單位或人員入駐古鎮成立研究觀測點，為古鎮空間文化發掘提供科學指導。

（二）健全利益分配機制以化解主體間矛盾

在古鎮空間文化發掘中面臨的突出問題之一是利益分配機制不健全，過分重視短期利益，導致過度商業化開發。當前由政府主導利益分配的機制，容易產生公權力進入私法領域，與民爭利現象。因此，應當在相關立法中明確規定利益分配機制，明確“追求并實現社會效益最大化，兼顧經濟效益”的總體原則，禁止行政主體主導的利益分配，通過引入第三方機構或組織，量化且科學地評估各相關主體的投入與貢獻，并以此作為利益分配的主要依據，對進行破壞性開發的主體，不僅要減小其利益分配的份額，還要要求其進行補救或繳納補償金并由第三方機構或組織使用該筆補償金用于古鎮文化的發掘與保護，并定期向社會各界公布，由社會各界監督[7]。

（三）嚴格開發審批程序

對古鎮空間文化進行保護性發掘是首要選擇。政府規劃部門必須根據古鎮當地的具體特點以保護為原則制定古鎮開發的詳細規劃實施方案，并上報上級行政規劃部門審批備案。同時，還需以行政規章的形式把古鎮空間文化發掘的審批程序規定下來，并且各級行政審批部門必須嚴格依此執行，杜絕未經開發審批許可私自亂搭亂建，大拆大建等破壞甚至違法開發行為。在開發審批程序的審核過程中，必須重點評估開發行為與古鎮空間文化環境的適應性與融合性。上級行政審批機關要形成長效監督檢查機制，層層監管，嚴厲打擊與懲處下級行政審批機關的不作為行為或違法性審批行為，并以此作為古鎮當地政府政績考核的重要指標，同時及時向社會公眾反饋違法審批行為的處罰情況，以保障公眾的知情權。

（四）強化保護性法律意識

由于多因素的影響，古鎮空間文化傳承出現代際失衡的現象，需要著重提高古鎮居民中青少年群體的古鎮文化傳承意識。當地的教育部門，可以根據地方歷史文化實際，編制相關法律教材，并培養一批專業的培訓教師，同時把文化保護的內容納入當地中小學生的課程培養計劃之中，以提升青少年群體的文化傳承意識與法律保護意識。成立宣講團，定期開展宣講活動，鼓勵各年齡層次居民參與，并建立反饋機制。同時，創新政策法規宣傳方式，提高法律意識普及效果。大多情況下，居民、游客、外來投資者對于《文物保護法》《歷史文化名城名鎮名村保護條例》以及地方性法規的了解程度并不高，因此破壞性行為時有發生。各方主體對于自己行為的后果、侵犯的法益都缺乏比較系統而正確的認識。政府應當針對當地法律意識較為薄弱的偏遠自然村、集鎮重點開展普法宣傳工作，向村民重點介紹《歷史文化名城名鎮名村保護條例》以及《中華人民共和國文物保護法》的相關重點法條，更正村民錯誤的法律意識，分析違法行為的嚴重性，全方面地提高村民參與文物保護工作的法律意識[8]。對于破壞以及違法行為，相關行政主管部門在對這些違法行為處以行政處罰之后，可以通過媒體進行曝光，以警醒當地居民、游客以及外來投資者的法律行為。同時，可以在各個入口設置宣傳廣告牌，在重點文物保護區域設置警示牌，以提醒相關人員注意自己參觀游覽時的行為，也可在安排講解內容以及文化體驗游的項目中融入傳承與保護的法律思想，如“保護歷史文物遺跡、參與文物保護是公民應當履行的法定義務，破壞歷史文物、遺跡，違反《歷史文化名城名鎮名村保護條例》的開發建設行為都是違法行為，需要承擔相應的法律責任”的法律意識。只有不斷地在法律意識形態方面加強引導與灌輸，才能從根源上保障歷史文化古鎮的文化傳承實現可持續性。

有人說過：“制度是最好的老板。”古鎮空間文化的發掘與保育，是一個復雜的系統工程，既要激發各主體的積極性，提高他們的制度意識和規范常識，更要有規劃、法律法規、制度規定的合理性與及時性。

[1] 章玉鈞.保護古鎮傳承民俗促進旅游發展[J].中華文化論壇，2006，(1).

[2] “1·25”貴州省鎮遠縣報京大寨火災事故[EB/OL].百度百科.

[3] 李玲.淺析我國非物質文化遺產保護現狀及其對策[J].大眾文藝，2012，(10).

[4] 孫安軍.《歷史文化名城名鎮名村保護條例實施》的研究[J].中國名城，2010，(5).

[5] 張煒.我國歷史文化名城的可持續發展[J].財經科學，2007，(6).

[6] 張哲，韓凝玉.面向競爭的規則——轉型期我國風景資源保護與利用實效管理模式研究[M].南京：東南大學出版社，2012.

[7] 邢鴻飛.政府特許經營協議的行政性[J].中國法學，2004，(6).

[8] 許抄軍，劉沛林，周曉軍.古村落民居保護與開發的產權分析[J].衡陽師范學院學報：社會科學版，2003，(4).