國際商事仲裁管轄權異議

楊威，魏秦

（貴陽學院法學院，貴陽550005）

引言

隨著科技的進步，各國的政治、經濟更加密切地聯系在一起，跨國貿易發生的爭議也就具有了國際性。根據各國國情的不同，爭議解決方式也不盡相同。訴訟具有嚴肅性和威懾性，國際商事仲裁具有意思自治和可變性；因解決國際商事仲裁爭議本身就具有復雜性，仲裁管轄權也就成為了解決爭議的焦點。訴訟一事不再理可能會使爭議當事人處于弱勢，這樣便會造成當事人之間權利義務的不對等，因此共同約定彼此都認可的仲裁機構是非常有必要的，但難免也會存在仲裁機構因爭議事項管轄權問題發生沖突，這種沖突已不僅僅是單純的學術理論問題，更是不可回避的現實問題。

一、國際商事仲裁管轄權異議概述

（一）國際商事仲裁管轄權異議的概念

單從字面上我們可以將國際商事仲裁管轄權異議理解為參與國際性商業事項的當事人對其參與商業事項發生糾紛后解決糾紛機構的管轄權利進行的反對和抗辯，學理上我們規范了其概念，表述為具備國際仲裁當事人資格的人對特定的國際商事爭議的裁決權限所提出的異議。

（二）國際商事仲裁轄權異議的分類

對于異議主體方面，包括仲裁雙方提起的仲裁管轄權異議和仲裁庭提起的仲裁管轄權異議兩種。

在異議的內容方面，分為完全異議和部分異議。

（三）管轄權異議提出的主體

仲裁申請人和被申請人都有提出異議的權利，但異議在不同的時間提出其主體也就不一樣，有如下幾種情況：

1.仲裁程序尚未啟動前，仲裁庭有義務對當事人簽訂的仲裁協議的效力進行首次審核，假如當事人之間所簽訂的仲裁協議不被法律所承認，仲裁庭也就無須對此爭議進行仲裁，同時也沒有了對其管轄的權利，當事人也就沒有了提出異議的權利。

2.仲裁程序進行中，多數情況下都是被申請人提出異議。在明知仲裁管轄存在異議的情況下還向仲裁機構提出仲裁申請無疑是對自己權利的一種無視和損害，是自我矛盾的做法，不符合常理。所以這種情況下，申請人不可能做出矛盾的決定[1]。

3.仲裁程序結束后，否定仲裁庭管轄權的抗辯都有一段時間可以進行異議和抗辯。法律規定，不得在法律規定的期限外進行異議申請。如果是在執行階段，則由被執行人提出異議申請[2]。

（四）提出管轄權異議的時限

1.第一次實體答辯之前提出。管轄權出現異議的原因并非一成不變，其中有許多變化是不確定的，相關法律法規明文規定在仲裁協議效力上的抗辯不可以在遞交答辯狀之后提出，所以異議的時間要把握在第一次實體答辯之前。答辯狀準備階段發現管轄權有異議的完全可以在遞交之前提出異議，而當事人在合理的時間內沒有提出異議的話不免會被看作是對管轄權的默認或者是雖對管轄權有異議但又放棄了對管轄權的異議視為在管轄權問題上無異議。

2.第一次開庭之前提出。這是我國所采納的常用方法，通常對于管轄權的異議是最容易引發的爭議也是當事人用來拖延程序的借口之一，而在仲裁程序開始后進入庭審階段時法庭只對申請事由進行審理，在庭審階段提出管轄權異議勢必會影響庭審的正常運行，我們都知道庭前準備工作有很多瑣碎而繁雜的小事，麻煩卻很有必要，任何環節的瑕疵都會對最終結果產生這樣或那樣的影響，所以對管轄權提出異議務必在開題前，以免造成前功盡棄就得不償失了。

3.在裁決的執行階段提出。仲裁裁決程序完結后進入到執行程序時，仲裁雙方用管轄權作為異議的理由提出抗辯的，法律在提出的時間性方面做出了規定。其具體規定為：依據《示范法》第34條第3款申請撤銷裁決的應在收到裁決書起的90天內提出撤銷申請。

二、管轄權異議的依據

從各國立法和實踐來看，有效的仲裁管轄權一般要從這些因素入手：一是仲裁雙方是否簽訂了仲裁協議、協議是否符合法律規范；二是引起的爭議有沒有仲裁的必要；三是爭議事項在不在仲裁機構或仲裁庭的管轄范圍；四是仲裁機構、仲裁庭或仲裁當事人的主體資格是否適格；五是仲裁庭行使的權利有無不妥。

（一）對仲裁協議的異議

仲裁協議是仲裁雙方為防止發生糾紛提前約定糾紛解決的一份書面文件[3]。合法的仲裁協議是受法律所保護的，它既是爭議雙方買賣行為是否存在的證明，也是仲裁庭受理仲裁的前置依據之一，無仲裁協議的爭議在證據方面就具有一定的取證難度。所以不難看出，合法有效的仲裁協議是案件中至關重要的一個因素，它在案件中的作用貫穿整個仲裁過程并對仲裁結果產生影響[4]。如1998年《國際商會仲裁規則》第4條第3款明文規定，仲裁協議的存在是仲裁的前置程序。在仲裁協議效力上提出的異議，一般考察的是仲裁協議不具備形式要件和不具備實質要件兩個方面。

1.仲裁協議不具備形式要件。對于仲裁協議的形式，《紐約公約》要求必須是書面形式，并在第2條第2款將書面形式定義為當事人所簽訂或在互換函電中明文規定仲裁條款或協議[5]。隨著計算機技術的發展，互聯網和電子商務的迅速崛起，紙貿易逐漸被無紙化貿易所取代，“紙質形式”的書面仲裁協議不再得到人們的認可。

2.仲裁協議不具備實質要件。仲裁協議不僅強調形式要件更強調了實質要件，兩者的相互結合構成有機的整體，少了其中一個要件都可能影響仲裁協議的效力問題。雖然對于仲裁協議的相關規定各國立法不同，但沒有一個國家不把當事人在簽訂仲裁協議時是否是具有法律上承認的民事行為能力、對爭議產生有共同的解決方案和價值觀的統一認識即向仲裁機構提出申請的明確表態、仲裁對于爭議事項價值大小作為考量條件。現實生活中，對仲裁協議實質性要件的異議具體表現為：（1）仲裁協議的當事人不具備合法的資格和能力。民事行為能力是自然人進行民事活動的必要條件，不具備民事行為能力的人行使民事行為在效力上是不被承認的，簽訂合同、協議就是一種常見的情況，無民事行為能力人所訂立的仲裁協議效力上是不被賦予法律效力的。（2）當事人之間沒有將爭議提交仲裁的意思表示。不同國家在仲裁協議實質要件上都有不一樣的要求和規定，但是表明雙方有意向將爭議提交仲的規定是一致的[6]。只有這樣才能使仲裁取得解決爭議管轄權，而排除法院的管轄。對于仲裁協議應載明的內容，我國《仲裁法》做出了相當嚴格和明確的規定。該法第16條寫道：“仲裁協議應當具有下列的內容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。此外，《仲裁法》第18條進一步規定仲裁協議不得由仲裁委員會或者仲裁委員會同意；達不成補充協議的，仲裁協議無效。”

3.商事仲裁協議的標的不具有可仲裁性。在仲裁的立法史上，仲裁協議是仲裁的必要條款。各國仲裁立法與實踐證明，國際商事爭議的仲裁范圍有一定局限性。換句話說，有的仲裁爭議不能由仲裁員行使實體管轄權，爭議事項具有可仲裁性是有效的前提條件。1986年12月2日，全國人民代表大會常務委員會第十八次會議通過了關于我國加入《紐約公約》的決定。在通過此項決定的同時，對公約做出了兩點保留聲明：（1）中華人民共和國只在互惠的基礎上對在另一締約國領土內做出的仲裁裁決的承認與執行適用該公約；（2）本公約僅適用于中華人民共和國作為契約和非契約性的商事法律關系的法律糾紛。上述兩點保留聲明被稱為互惠保留聲明和商事保留聲明，商事保留聲明契約關系的商業法律糾紛在其他公約締約國領土內所產生的仲裁裁決規定均適用《紐約公約》，對于契約與非契約商事關系我國在最高人民法院關于執行中國加入“紐約公約”的通知中詮釋為：“是指合同、侵權或有關法律法規中在經濟上產生的權利義務，如貨物，銷售物業租賃、工程承包、加工承攬、技術轉讓、合資、保險、信貸、民航、鐵路、公路客貨運輸、產品責任、環境污染、海洋事故和權屬糾紛，但不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端。”[7]

（二）對仲裁機構受案范圍的異議

仲裁機構不計其數，但從總體的分類上來說主要分為常設機構和臨時機構兩種。常設仲裁機構具有自己的名稱、章程、固定的辦公場所并有自己的仲裁規則，后者是由當事人雙方組織仲裁庭對其爭議進行仲裁的一種仲裁形式的不固定機構，一般針對的是某些特定類型案件的審理；按處理爭議的類別可分為綜合性仲裁機構和行業仲裁，前者只要是可仲裁的爭議均可提交其解決，后者是由國際上專門的行業組織提供專門的仲裁服務。

（三）對仲裁機構及仲裁當事人適格的異議

1.對仲裁機構適格的異議。仲裁機構在選擇上具有當事人協商統一的成分在內，排除了傳統意義上由指定帶來的強迫感，充分尊重了當事人的意思自治，大大增加了當事人之間自由選擇的范圍和空間。明確約定和模糊約定都有一定的制度進行保障，其中對于約定不明的，不是直接否定仲裁協議的效力而是規定可以對其進行補充約定，在進行補充約定時不能達成一致的，才判定仲裁協議沒有法律效力。機構名稱方面不是要求精確到極致，在沒有歧義的前提下即使約定不明也可視為約定了仲裁機構。

2.對仲裁當事人適格的異議。有效的仲裁協議往往是仲裁雙方的爭議焦點，一般而言，主要有以下幾種情形：（1）合同債權債務的全部或部分轉讓。我國2006年司法解釋第9條規定：“債權債務全部或部分轉讓的，仲裁協議對受讓人有效，但當事人另有約定、在受讓債權債務時受讓人明確反對或不知有單獨仲裁協議的除外。”從條文可看出，即使轉移了債權債務仲裁協議依然有效，除非受讓人明確提出反對意見和不知情的情況下。（2）原仲裁協議當事人不再存在。在司法實踐中，因為某種原因喪失了協議的權利享有和義務承擔，例如原仲裁協議死亡的，有繼承人的，仲裁協議的效力對程序當事人的繼承人繼續有效。

（四）對仲裁庭適當行使管轄權的異議

仲裁管轄是基于有管轄權的情況下進行的仲裁相關事項，所以在沒有管轄權的情況下顯然是不能進行管轄的，仲裁庭在法律規定的權限內不能超越或自行擴大其管轄權進行裁決[8]，即仲裁庭不能超越自己權限進行管轄。超越權限即雖然在某一糾紛上有權進行管轄，但在某種程度上超越權限做出某些決定，通常有以下兩種情況：首先，仲裁庭對無需仲裁的事項進行了仲裁；其次，仲裁庭對不在仲裁范圍的事項進行的仲裁。仲裁是仲裁雙方對仲裁協議的司法保障，對于當事人的申請做到一事一審是最好的救濟。對于超裁的仲裁裁決是否要一律撤銷，各國均采用應靈活對待政策。一般認為，在針對管轄權異議的問題上，如果僅僅只是違約，不能否決裁決的其他內容的法律效力。但也有學者認為，裁決后仲裁雙方的權利義務分配上已經得到了明確。從全局來看，進行撤銷申請也未嘗不可[9]。

由于各國的立法的不同，在某些國家仲裁庭漏裁確實構成撤銷裁決的理由。無論何種情形的漏裁，一般認為，在合理期限內對請求仲裁庭補充仲裁是當事人的一項權利，也不排除仲裁庭自行補充的合理性。正如德國《民事訴訟法典》第1058條里規定的收到判決書的1個月內可對仲裁庭遺漏的事項申請補充仲裁。遺漏某項爭議不是否定整個裁決的前置程序，因為撤銷的裁決就表明之前所有的程序被否定也就必須從頭開始，這個過程造成的資源和精力的浪費是顯而易見的。所以，折中的解決辦法是建立一系列補救措施機制[10]。

三、國際商事仲裁管轄權異議制度的不足

國際商事仲裁管轄權異議制度雖然有了一定的歷史和實踐基礎，也取得了不少令人欣喜的成就，但縱觀全局仍有不足之處。不足之處具體表現為：

第一，臨時仲裁制度缺失。立法中和實踐中，仲裁包括機構仲裁和臨時仲裁。臨時仲裁是指應當事人需要而設定，糾紛解決后便不復存在的糾紛解決機構。在國際商事仲裁中，臨時仲裁為爭議金額小、希望盡快解決案件的當事人提供了方便快捷、節省費用的特點，創造了獨特的存在價值。目前，臨時仲裁在許多國家的仲裁制度中都有所體現，如奧地利、比利時、德國、美國、丹麥、挪威、瑞典、瑞士[11]。我國《仲裁法》明文規定，有效的仲裁協議應該約定仲裁委員會方能生效。中國不承認臨時仲裁，爭議當事人仲裁無門而被迫執行外國仲裁裁決結果使仲裁雙方陷入地位上不平等的狀況。

第二，可仲裁事項范圍較窄且不夠明確。各國仲裁法立法規定上不盡相同，我國在《仲裁法》第2條和第3條對爭議的可仲裁性范圍規定為，能提交仲裁解決的有平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同和其他財產權益糾紛；顯然這句話表達出來的是一個寬泛的范圍爭議，在具體的適用上還存在一定的爭議性；同時在不能仲裁方面也做出了相應規定，即：“（一）婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛；（二）行政爭議由行政機關依法處理。”可仲裁和不可仲裁事項的規定在我國范圍規定得過于狹窄且苛刻。由于立法用詞圈定的是一個大概的范圍，沒有具體完全列舉出來，而現實中出現的問題就不能全面地反映在法律制度上，對于法律沒有規定的爭議就不能得到有據可依的保障。法律上不能仲裁的爭議，但事實證明這類爭議喪失仲裁權的話對當事人的維權是缺乏公平性的[12]。

第三，沒有采納自裁管轄權原則。無數國家在立法的實踐上都證明了這個事實，一般都由仲裁庭對管轄權異議做出初步裁定，而非仲裁機構。相對來說，仲裁機構所要做的是對案件的受理，從職能上說它并沒有審理和裁決案件的資格和權利。而仲裁庭是由當事人選擇可信任的仲裁庭成員組成的，充分體現了當事人意思自治，它具備仲裁的職能和資格和條件，但我國把重心偏向了仲裁機構。這一做法顯然不合常理，主要表現為：（1）仲裁機構的功能是服務型機構。它只負責審查仲裁協議的存在與否，以及是否符合本仲裁機構規定的仲裁條件。（2）管轄權異議通過仲裁機構來判定，仲裁庭就失去了自己獨立存在的異議，長此以往導致的結果就是仲裁庭成為了擺設和仲裁機構的執行者。仲裁庭與仲裁機構之間由于人為的因素導致結果的不公正將何去何從？中國的仲裁法只在仲裁協議效力當事人方面做出了規定，其他事項并未做出規定。若當事人對仲裁協議本身無異議，而僅對爭議事項的可仲裁性、仲裁機構的權限或仲裁協議的范圍提出異議時，現行的《仲裁法》在這塊上就會出現一個空白，當事人找不到任何法律依據就行糾紛解決，這也是現行《仲裁法》的不完善之處。

四、國際商事仲裁管轄權異議制度的完善建議

通過前文所有的闡述不難看出，國際商事仲裁管轄權是存在諸多不足的，進一步建立和完善相應的相關制度義不容辭。

第一，確立臨時仲裁。臨時制度的缺失導致在法律的適用上國內外的爭議解決的區別化差距巨大，某種程度上更是對當事人的權利進行了侵犯，就比如中外不同國家間締結商事貿易合同約定適用某國的臨時仲裁，其中一方敗訴，另一方就會想法院申請強制執行，當事人就喪失了救濟的權利。這不符合我國法律，針對這種情況，建立我國獨有的臨時仲裁就顯得勢在必行。首先，臨時仲裁的建立是一種制度上的創新也是法律上的一種完善和補充，既能幫助需要幫助的人同時也能減輕仲裁機構的工作壓力，改善仲裁機構權力壟斷的局面，促進臨時機構的健康發展；其次，臨時仲裁機構在成本上屬于小投資高產出的新生產品，很多人對其充滿好奇和期待，很大程度上是人們糾紛發生后理想的解決方式，既經濟又實用。臨時仲裁與仲裁機構的相輔相成配套使用還能在行業間起到相互監督、共同進步的作用，正所謂有百利而無一害。因此，臨時機構具有一定存在的必要性。

第二，明確擴大可仲裁事項的范圍。我國《仲裁法》第2條對可仲裁的范圍規定為平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛。對于合同糾紛我們可以在“合同”二字上進行理解和把握，只要是因為合同引發的爭議我們便可申請仲裁，而其他財產糾紛留給我們的卻是法律適用上的空白和存疑。比如，是否包括知識產權糾紛？目前在我國，只有《婚姻法》規定了對夫妻雙方由于財產問題訴求相互矛盾時由法院處理。除此之外，法律并未強制要求必須由法院解決，這就為仲裁解決這類問題留下了余地。只能認為，我國在《仲裁法》第2條和第3條之間還有待完善的地方，由于我國是成文法國家對于此類問題應該明文規定才有效，不能妄自推論。經驗告訴我們取長補短，我國可借鑒發達國家的經驗，進一步擴大和明確可仲裁的范圍，努力向國際看齊制度修補國家法律的漏洞。

第三，全面采納自裁管轄權原則。我國法律規定一事不再理，對于有異議的案件經過一次審決之后當事人便失去救濟的法律保障，更喪失了意思自治的選擇余地。仲裁庭的過多干預，仲裁權勢必就會受到阻礙和限制，為有意回避仲裁的當事人提供了機會，導致仲裁程序被人為利用。所以，對于法院的優先權的限制是有一定現實意義存在的。建立自裁管轄權不僅順應了當事人意思自治的真實表達，更是給了當事人在法律上的一次公正的救濟方式。因此，對于自裁管轄權的建立是有必要的。

結語

國際商事仲裁不排除有積極的發展作用，但在立法上也必須要承認仍有不足的地方亟待完善，要想實現國際化還需要努力完善相關立法才能與國際同步。仲裁管轄權異議問題的探究，不僅是學生在學習中面臨的問題，更是正在締結或將要締結國際商事貿易合同的商人所擔憂的問題。從維權角度看，法律應最大限度地尊重當事人的意志，以仲裁庭的司法監督為基礎，最大限度地減少司法監督對仲裁程序的不利影響，進一步發揮商事仲裁的作用，增強其國際競爭力，推動國際商事仲裁事業的不斷發展。

[1] 朱克鵬.國際商事仲裁的法律適用[M].北京：法律出版社，1999：30-90.

[2] 宋連斌.國際商事仲裁管轄權研究[M].北京：法律出版社，2000：70-90.

[3] 宋航.國際商事仲裁裁決的承認與執行[M].北京：法律出版社，2000：5-10.

[4] 趙健.國際商事仲裁的司法監督[M].北京：法律出版社，2000：155-198.

[5] 韓健.現代國際商事仲裁法的理論與實踐[M].北京：法律出版社，2000：15-70.

[6] 楊良宜.國際商務仲裁[M].北京：中國政法大學出版社，1997：237-364.

[7] 趙秀文.國際經濟貿易仲裁法教學參考資料[M].北京：中國法制出版社，1999：155-200.

[8] 高菲.中國海事仲裁的理論與實務[M].北京：中國人民大學出版社，1998：300-345.

[9] 譚兵.中國仲裁制度研究[M].北京：法律出版社.1995：436-473.

[10] 宋連斌.仲裁的契約性新探[J].仲裁與法律2000，(4)：12.

[11] 宋麗宏.國際商事仲裁的相關法律問題[J].政治與法律2004，(3)：66.

[12] 寧敏，宋連斌.評國際商事仲裁中的管轄權原則[J].法學評論2000，(2)：37.