法律論證及其程序理念

遲大奎

摘要：法律論證是在傳統的“三段論”式的法律適用中融入理性對話和辯論的因素，以形成對法律判斷的共識。本文在回顧了法律論證的一般理論的基礎上，分析了法律論證的程序理念以及實體上論證的程序正義，認為法律論證的研究范式開始于尋求論證的規則和程序性技術，以此提供理性的、可正當化的論證途徑，法律論證的程序理念與程序正義思潮不可分離。實體上論證之程序正義包括實體上的論證建立和正當的程序保障兩個方面，共識的正當性來自于實體上的論證，而非僅遵循形式規則而形成的合意。

關鍵詞：法律論證；實體論證；程序正義；正當程序

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：CN61-1487-（2018）09-0050-05

在法治的語境下，嚴格的適用制定法是一種高度邏輯化、制度化的思維模式。以形式邏輯為模型的法律適用以法官的思維脈絡為主線，呈現一種“權威—命令”式的風貌。但對于演繹推理式的法律適用亦遭遇多方的責難，“時至今日，已無人再將法官視為一個制定法的自動機器，認為只需閱讀完整的法律規定，就可由此純粹演繹地推導出判決。”[1]60其原因在于：1.法律概念具有不確定性，這是方法論中法律解釋的難題。依恩吉施所言，“只要我們弄明白概念的內容和范圍，我們就與概念核相干了。出現疑惑的地方概念暈就開撥了。”[2]133拉倫茨也同樣承認法律規范具有“波段寬度”。[3]總之，法律概念總有其邊緣地帶。2.按照法律規范構成要件進行演繹推論的前提事實發生在過去，其也是經過推論產生，只具有相當可能的邏輯必然性。3.正當性來源的質疑。法官不能認為“茲受理并裁判”之后的一切法律判斷都具有正當化。[4]通過演繹推理適用制定法以獲得確定法律判斷，其正當性基礎來自于制定法及其理性上的可正當化，即假定制定法是完整的法秩序、具有充足的理性。對于法律的正義與理性來源的解答是法哲學的精髓，無論是規則懷疑論，還是先驗論都無法使人得到滿意的答案。因此，法學界開始反思這種“完滿體系的演繹思維”，在法學方法論中，通過多方參與、獲取法律判斷合意的法律論證模式被關注，而在法哲學領域，程序正義的思潮得以發展。

一、法律論證的一般理論

在法學方法論中，以類觀點學為特征的法律論證是依靠論證主體提出對于獲得正當性裁判有所助益的論題，以理清問題的相關脈絡并以此獲至合意，以解決法律問題。類觀點學的核心要點在于論題。論題是指“可多方應用且廣被接受的看法，它們用以支持或反對特定意見，并且指示通往真實的路徑。”[3]根據菲韋格的研究，法律觀點是法律論證的論題，其有極端不同的形態，可以表現為案件裁判、利益概念、有實質內容的法律原則以及足以正當化實證規定的理由。對此拉倫茨評論道，菲韋格的指涉無法精確說明法律觀點為何。法律觀點的形態其實涉及的是論題的依據以及與此相聯的結論正當性依據。拉倫茨就此主張循序漸進的方式，倫理規范與法規范最終都涉及正當性的問題，不能把二者截然分開。但法律判斷涉及的“平等的正義”需要一個公認的準則，而這一準則只能“透過現行有效的法秩序來正當化”，只有當依據法律不能做出符合“事理上的正義”的裁判時，倫理規范才能被引用。[3]魏德士與拉倫茨持同一看法，魏德士認為論題的界限在于“法律適用者有義務有思考地服從由法律共同體制定的具有約束力的法律規范”，法律價值標準不能用于論題間的對話。同時，他也認為在例外狀態下，不排除可以用“正義”反對現行法。[7]

在法律論證的依據已經明確的前提下，還需要解決的問題在于法律結論的證成如何在依據法律的形式正當性和依據倫理的實質正當性之間調和——法律判斷的正當性來源問題，這就涉及論證規則及程序。阿列克西認為法律論證包含兩個層面的證成，即內部證成和外部證成。前者要處理的問題是判斷證成結論是否從被引述的前提中邏輯的推導出來，其與法律適用的“三段論”相關聯；后者要解決的問題在于內部證成所使用的各個前題的正確性。[8]因此，就法律論證的內在特征而言，其是在傳統的“三段論”式的法律適用中融入理性對話和辯論的因素，法律論證中的論題本身也包含推論的結構。在以形式邏輯推導出法律判斷的模式中，法律適用、法官心證與案件的實體形成是相統一的，它是以法官的實體心證為主線的思辨式證明，即具體事實符合法律規范所規定的前提要件，那么就可以用形式邏輯推導出相應的結論。證明強調事理自證性的援引，論證則注重對他人內心產生的影響。[9]法律論證以共識為出發點，因此需要有多方的參與者共同提出對于解決法律問題有所助益的論題，在交談與辯論中協調一致。

但是，單純的論題建立與論證很難走出“明希豪森-三重困境”，因為“沒有任何已達成的共識是最終的，每一個觀點、結論及論點原則上都是無法避免錯誤的”。換句話講，任何達成的共識都不是最終的，因為“論證的條件無法合理的被論證”。[1]300如果法律論證缺乏可證立性，那么真實與正確將不復存在。因此，論證的規則和程序性技術成為法律論證研究范式的核心要點之一，以此提供理性的、可正當化的論證途徑。就此，哈弗肯特認為“法律問題的解決并非借邏輯推論來達成，而是透過對周遭有關論據的討論”，“比較強勢的論據”與有序的思考進程同樣重要。羅伯特·阿歷克西則認為應當“在遵守合理的（形式的）規則下”進行討論，法律論證涉及的是“規范性陳述的正確性”，并不同于以修辭學為出發點的“可同意性”。類觀點學的缺陷在于，論題正確與否的前提要件是其所依據的法律及判決先例，這些前提要件的正當性還是需要驗證的，類觀點學可能錯估了這些前提的意義，因此可能陷入一個循環論證。阿歷克西的答案是“只要它（論據）與一般實踐性論證的聯系并未失散，教義學中的論證就是合理的。”最終，法律判斷的正當性訴諸于“遍布周遭的對話與討論”。[3]同時，阿列克西也建立了一套系統的規則體系，包括參與權與對話權規則、論證負擔規則、對確信形成過程的檢驗規則以及結果論證形式等規則。[8]為了使得法律判斷具有正當性，克服獨自決斷、單方思辨的法律決定模式的弊端，法律論證的程序性模式為理性交談、對話與論辯提供了場域。

二、法律論證的程序理念

經過以上的論述，我們可以看到法學方法論中的法律論證不能與現代法哲學的程序正義思潮相分離。這種程序正義理念包括以尼可拉斯·盧曼（Niklas Luhmann）為代表的系統功能理論、以羅爾斯（John Rawls）為代表的契約模式、以哈貝馬斯（Jürgen Habermas）為代表的交往行為理論。這種程序正義理念的核心在于透過程序的正當化而避免對于自然法之說理的循環論證，透過程序法彌補自然法、實證法的缺失，法律判斷的正當性來自于程序運作、理性商談，視共識為真實性與正確性的標準。這種程序正義的理念受到眾多訴訟法學者的追隨。例如，谷口安平即在《程序的正義》一文里大加贊賞盧曼的“通過程序的正當化”的命題。通過正當程序的運作，可以使遭受實體損失的一方不得不接受該結果，這種效果并非來自于實體判決上的“正確”，而是僅依靠程序的公正性與合理性產生出來。[13]但在這一方面，考夫曼似乎走得更遠。

考夫曼認為以上程序正義理論都屬于“純粹的程序正義”，是“百分之百的程序正義”。因為其將規范命題和法律判斷的真實性、正當性全然系于“在理性的對談中達成共識”的程序之中。純粹程序正義理念所堅持的正當性是指作為實質的正義結果沒有被確認的情況下，人們卻在可接受的范圍內自愿接受。批評者則對此評論道，這樣即“使真理的問題主觀化”。[3]因此，考夫曼認為，純粹的程序正義理論只有部分的正確性，其弱點在于，這種純粹的程序理論忽視了人們“思考的題材”，即對談的實質內容，“它相信可以放棄內涵和經驗”。考夫曼進一步指出純粹程序正義理論的缺陷在于，“若對談理論只提出形式的規則來指導人們如何理性地論證，也就是理想狀態談話之條件，則此一理論只能確定：一項共識在形式正確的情況下被達成了，但它無法主張：期以求得具實質內涵的任何標的（例如規范）之真實性（正確性）。”[1]278以此，考夫曼提出了“實體上論證之程序正義理論”。這一新的程序正義理論一方面注重對談的理性規則，如同純粹程序正義理論所主張的那樣，參與機會平等，批判、反駁機會的平等以及論據建立的機會平等；另一方面，也關注于對談的實體，或稱對談的標的。考夫曼認為，作為規范的對談并不同于訴訟程序，不存在本體意義上的實際標的。他認為，人作為法律的基礎關系，應當以人為立論的基礎。在關系存有論意義上，個人的本質在于關系，人與人之間的關系結成秩序并可以來確定對談本身的同一性。法律只能籍由“使每一個人取得他作為個人所應得的”來正當化，法律是人的關系的總和。“只有對人類的具體存在保持開放的時代性法律才是真正的人性法律。”[1]303為此，考夫曼也為論題依據找到了正當性來源，這正是法哲學的基本任務。在法學方法論中，以類觀點學為基礎的法律論證與考夫曼所主張的這一新的程序正義理論極其相似。拉倫茨對于盧曼的“通過程序的正當化”命題反駁道，他將“自己所選擇的意義與規范性的意義相混淆。”[3]因此，以類觀點為基礎的法律論證也同樣關注于規范性論題的證成。

綜上所述，無論是法學方法論上的法律論證還是程序正義理念，實際上都應當包含作為實體的“規范性論題的證成”以及作為程序的“實踐論證的規則”。法律論證的程序理念在于實體上論證之程序正義。法律論證并沒有放棄對真實與真理的探尋，即使獲得完全真理的可能性比較小。因為，每一個論題的建立僅具有似真性，論證的前提無法被合理地證明。程序正義的理念也正是在彌補獲得實體真實與正義的缺憾中發展而來，但將法律決定的正當性全然系于論證的規則和程序以獲致形式上的共識正當性，而實質意義上的論題之正確性并不能被合理主張。因此，共識正當性并不一定是真實性與正確性的充分條件。只有當對談的多方主體在遵循形式規則的前提下，提出對談的主題與內容，才可能推導出真實。共識原則并不能作為純粹程序正義的理由，“人們在提出實質的（規范）命題時，為了逃避責任而主張形式理論，這就不是正當的理由”。[1]300

然而，這種實體上的真實與正確是難以達到的，實體上論證的程序正義似乎也不能解決論證的真實性問題。考夫曼只是提出了一個思考的框架，需要我們進一步填充及修正。對于實體上論證之程序正義理念的進一步探究的破局點在于如何理解“共識性”。

三、實體上論證之程序正義

（一）“共識性”之實體上的解讀

依據康德所主張的“理性所作的行為皆須受到批評檢驗”的理性原則，考夫曼提出了實用（規范）對談的三項支柱：論證原則需要經由共識原則與無法避免錯誤原則的補充。根據論證原則，當所有重要論據皆被論及，而在人們的認知范圍內有充足理由同意其為真，共同意識便應運而生。因而，“真實與共同意識無法分離”。[1]301對真實與共識的理解，我們可以援引道格拉斯·沃爾頓提出的“似真推理”理論來闡釋。論證主體所提出的每一個論題都僅具有似真性，他們都代表著這樣一個推論：如果推論中的前提是可以接受的，那么這一部分的可信性就轉移到論證的結論之上。每一個論題都具有一定的真實性及可信性，但沒有一個推論可以決定最終結果是完全充分的，因此需要將大量似真推論結合在一起。道格拉斯的這種似真推理是建立在“回溯推理”和“缺省推理”等推理類型基礎之上的，回溯推理是一種最佳解釋推理，其需要在許多推論中尋找對于獲致結論最可靠的解釋并假設其為真，且每一個推論的似真性及可靠性需要在整個論證過程中進行評價。缺省推理在于如果一個命題在論證結束時，并沒有被證明是真的，那么基于我們已經獲取的信息，就可以推測性的得出結論“該命題是假的”。[20]因此，似真推理都是可以廢止的，當有新的推論進入到論證中，這種結論可能被認為是錯誤的，法律論證中所稱之真實其實際上僅是“相對的真實”，他需要無法避免錯誤原則來補充，而共識是在綜合所有論題及推論的基礎上達到的對真理的共同認識，其建立在對實體真實的可接受性之上。

道格拉斯認為，似真推理是除演繹推理和歸納推理之外的第三種推理類型，只是似真推理的真實性比后兩者要弱。這三種推理都是論題建立所依靠的思維模式，都存在一種實體上的推論結構。對于似真推理最好的例證就是刑事訴訟，如果沒有充分的證據超越合理懷疑地證明被告有罪，那么就應當以裁判時所獲取的證據為基礎推定被告無罪。在這里，“合理懷疑”的標準被看作是一種最佳解釋推論，而在搜尋所有以獲取的論題，不能確定被告有罪，實際上運用的是缺省推理。在這種似真推論中，原本作為程序規則予以考察的共識原則、容錯性原則都成為了論證實體中論題的推論依據。因此，在似真推理下，共識性的獲取以及真實性的證立都來自于實體上的論證作用。而在堅持純粹的程序正義理念下，合意來自于單純的程序運作，共識正當性來自于嚴格的遵循程序規則，以此獲取的合意頁僅是“形式上的正當性”。“通過程序消除當事人不滿”以及“通過程序的正當化”等觀點僅看到了形式化的表象，任何程序不能脫離論證的實體，程序的理性來自于實體上的論證，任何一項程序規則的建構如果脫離實體，那么它就有失正當。當事人自愿接受不利于己的結果，是通過論題建立的正當程序保障、似真推論的可接受基礎上而形成的，共識性是對獲致真理的一致合意，并且共識是可以被推翻的。

基于考夫曼所提出的程序正義的理論，筆者認為，刑事訴訟程序作為法律論證的典型場域，實體上論證之程序正義實際上包含了相輔相成的兩個方面內容：實體上的論證建立和正當的程序保障。

（二）實體上論證的要素構成

考夫曼提出的實體上論證之程序正義理念以及法學方法論中的類觀點學，都始終關切于法的規范性問題，即實證法的規范效力、規范內容以及法院裁判準則的依據。因此，“如何處理一個書面法律規范或決定以及如何解釋其應當表達的意思，往往是法律論證功能的一個重要方面”。[20]法律解釋是實體上論證的要素之一，對于法律的解釋也呈現推論的結構。這種論題的建立及推論是圍繞如何解釋規范文本內容、模糊抽象的概念而展開。在解釋法律的過程中，有很多可以利用的論證類型，如訴諸目的論證、訴諸先例論證、訴諸系統論證以及訴諸語法與語義論證。[20]實際上，這些論證類型與我們通常所講的法律解釋技術及規則是相一致的。

另一方面，在常規的案件中，論證雙方推論的大前提在公開的法律規范中得到公認，并且法律概念相對明確、具體，不存在模糊地帶，那么結論如何證立就取決于與證據相關的事實。作為實踐的刑事司法程序專注于作為“本體”意義上的訴訟標的，實體上之論證的內容不僅僅包括規范含義的探究，還應當包括證據說理。訴訟程序所依靠的推理類型一般為事實查明型推理，推理旨在發現案件事實。可以說，在法規范領域探究的法律論證，證據領域被忽略掉了。證據說理雖不是一種實證法規范意義上的陳述，但其意義在于探尋法律適用三段論中作為小前提的證據事實的可證立性。如前文所述，證據說理應當屬于法律論證的外部證成，“對這些不能直接從實在法引申出來的前提進行證成，正是外部證成的使命。”[8]證據說理具有綜合判斷性、似真性以及對談性的特征。證據說理通常采用推論的結構，前提是法規范構成要是所包含的前提事實、蓋然性的經驗法則①以及證據本身所蘊含的基礎事實，結論通過似真推理從前提中推導出來。在法律論證的模式下，交叉詢問的程序設計為證據說理提供了論證的框架，對于案件事實的探究來自于多方的對談，需要依據證據說理提出實體論題。同時，證據說理應該形成推論鏈，“這條推論鏈應該向著證明鏈條末端的待證主張的方向移動”。[20]

實際上，在訴訟程序中的每一個論題本身都具有推論結構，該推論基本構成要素為實體法及其解釋、蓋然性的經驗法則以及證據事實等。法律解釋為實體形成尋求規范來源的正當化，證據說理則為實體形成尋求事實依據的可靠性。

（三）正當法律程序的建構

實體上論證之程序正義理念并不是回溯到程序工具主義的舊路之上。訴訟程序天然蘊含了法律論證的辯論結構，而法律論證是訴訟對抗的內在運作機理。考夫曼并不徹底否認純粹的程序正義，只是其需要補充。

實體上論證之程序正義作為一個思考模式，如何將這一純理論思維運用到實踐中的司法程序，需要我們把握住研究程序正義問題的視角。程序工具主義的弱點在于將程序作為探究實體結果的手段，程序僅有依附性與附屬性，程序的獨立價值不能完全展現。但是，完全脫離實體的形成過程來矯正程序工具主義的缺憾，實屬矯枉過正。對程序正義進行研究的通常思路在于，用程序的運作和實體結果相比對。依照羅爾斯的程序正義理論，如果存在獨立于程序的正義標準，并且這一正義的結果能夠被程序所實現，那么這就是完善的程序正義；如果程序不能達到判斷正確結果的獨立標準，那么這就是不完善的程序正義；如果不存在判定正當結果的獨立標準，而人們會普遍遵守通過正當程序獲得的結果，默認其為真實與正確，那么他即為純粹的程序正義。[25]在刑事訴訟程序中，實體真實即是這樣一個獨立的正義標準。然而，訴訟程序是程序形成過程與實體形成過程相統一的，不能將實體形成過程與訴訟程序相隔離。作為過程而存在的實體是包含在訴訟程序內的，而當案件實體問題作為結果而出現時，則意味著訴訟程序的終結。部分學者研究程序正義的偏差在于，其認為對程序正義的探討可以拋開一切實體問題（包括實體形成），這種對程序正義的片面理解導致其所指稱的“程序正義”實際上只為形式上的“正當程序”罷了，而這種正當程序的理念在于對權力恣意的限制、對基本權利的維護，我們不能將正當程序與程序正義相混同。實體問題依然可以作為過程而存在，脫離實體談程序則又會同時走向另一個極端，脫離實體形成的訴訟程序也難以符合正當性要求，可以說每一項作為正當程序的規則建立都與實體形成、論題建立相關。在刑事訴訟中，尤其是證據規則的建立，既要保障作為實體形成的論題建立，也要維護程序的公平正義。另一方面，法律適用以法官的心證為關注焦點，探尋案件事實在法官內心是否形成真誠的確信，具有事理自明性的屬性，法律適用的思維與職權主義訴訟模式下的法官探知原則相適應。法律論證則首先要求具有對話與辯論的框架，一方針對另一方的論點進行反駁而推動案件實體結論的形成，當事人主義的對抗制是建立法律論證的正當程序的基礎平臺。

這種實體上論證之程序正義理念的提出也使得我們重新考慮正當程序的合理建構問題。一方面，就辯護權的內容而言，其包括主張和反駁兩個方面。對于檢察官提出的控告，辯方可以針對控告的范圍進行反駁，以此抨擊指控的邏輯周延性，使案件回復到“事實真偽不明”的狀態。雖然這種反駁可以形成“形式上的共識”，但是這種反駁并不能論證出實體，對于實體真實的理清并無太大助益。因此，反駁也必須能夠以論題建立為基礎，其應當積極主張事實并提出可靠的證據加以支持，辯方收集、獲取以及提出證據的權利都應當獲得正當程序保障，以獲得實體上的共識。因此，對于辯護權之維護，就不僅僅在于法官對辯護意見的采納上。另一方面，被指控的犯罪事實處于真偽不明時，將適用證明責任作出被指控的犯罪不能成立的無罪判決。基于實體上論證之程序正義視角，證明責任的法理基礎在于平衡訴訟兩造的論證負擔，而不僅僅是當事實處于真偽不明情況時，指導法官裁判的形式規則。因此，在法律論證的對抗制框架內，前兩個方面分別與英美當事人主義對抗制中所稱之“提出證據的責任”和“說服責任”相對應，并且提出證據的責任應當在論證雙方間合理流動。

四、結語

實體上論證之程序正義理念的提出并不否定程序的獨立價值，將程序稱為形式上的規則也僅是相對于問題的實體而言，僅具有相對性。通常意義上，我們將公平、自愿、參與、尊嚴等作為程序的獨立價值，而將查明實體真相和準確適用法律來維護正義、安全、秩序作為程序的工具價值。程序的外在價值與內在價值的連接點是實體上的“共識正當性”。程序的平等、自愿、參與是實體論題建立的根本基礎，通過實體上論題建立形成似真推論，而每一個似真推論的可接受性和可信性向真理形成的共識轉化。法律判斷的權威來自于實體上的共識正當性，也只有人們普遍認可其合理且正當的東西才能獲得被普遍遵守的效力，使正義、安全、秩序得以維護。

注 釋：

① 道格拉斯的“似真推理”理論是在考察證據法的基礎之上建立起來的，除演繹推理和歸納推理之外的“似真推理”是建立在這種具有蓋然性的經驗法則基礎之上的。因此，證據說理所依據的蓋然性經驗法則，實際上與回溯推理和缺省推理等推理模型是相一致的。

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