數字經濟中反壟斷執法的新問題與思考

□ 文 曾 雄

一、我國數字經濟的發展進入新時代

黨的十九大報告中提出，“加快建設制造強國，加快發展先進制造業，推動互聯網、大數據、人工智能和實體經濟深度融合，在中高端消費、創新引領、綠色低碳、共享經濟、現代供應鏈、人力資本服務等領域培育新增長點、形成新動能”，數字經濟的發展進入新時代，集中體現為互聯網、大數據、人工智能和實體經濟的深度融合。數字經濟與之前的信息經濟、網絡經濟的概念相近，主要是指以使用數字化的知識和信息作為關鍵生產要素、以現代信息網絡作為重要載體、以信息通信技術的有效使用作為效率提升和經濟結構優化的重要推動力的一系列經濟活動。[1]數字經濟已經成為供給側結構性改革、傳統產業轉型升級以及經濟增長的重要驅動力，也已經成為全球經濟體展開競爭的新陣地。

中國數字經濟經過二十多年的發展，取得了不錯的成績，縱觀全球數字經濟產業，唯中美兩國齊驅競爭，而且中國的數字經濟發展動力十足。隨著中國數字經濟的發展進入新時代，以創新密集為顯著特征的數字經濟的健康發展離不開一個公平有序的市場競爭環境，以維護公平競爭為要旨的競爭政策發揮重要作用。反壟斷法作為競爭政策執行的重要抓手，在保障數字經濟可持續發展中不可缺位。

二、數字經濟時代下反壟斷執法的現狀

如今面臨數字經濟發展中出現的各種新問題帶來的挑戰，這不僅是中國反壟斷執法所面臨的問題，也是全球反壟斷司法轄區共同面臨的問題。以目前執法現狀看，歐盟對數字經濟的競爭執法較為積極和主動，審查了Google收購DoubleClick案、Facebook收購WhatsApp案以及Microsoft收購LinkedIn案，并對Google啟動多項反壟斷調查，甚至對其中一項調查已經開出27億美元的天價罰單。與歐盟相比，其他司法轄區的執法顯得較為保守，主要秉持觀望和審慎的態度，大多數執法機構目前的重心放在對數字經濟領域前沿問題的調研和研討上，如數據壟斷的問題、算法共謀的問題等，并沒有冒進的執法活動。即使在數字經濟發展最為發達的美國，其反壟斷執法也沒有像歐盟一樣積極。當然，不同司法轄區執法狀況的不同，一方面是受國家發展戰略層面和產業政策方面的影響，另一方面也受各國（或地區）市場環境和競爭現狀差異的影響。

就目前我國而言，反壟斷執法機構也主要秉持審慎態度，同時非常關注數字經濟領域的發展現狀和競爭狀況。關于互聯網巨頭壟斷市場的輿論時有發生，如質疑要求電商“二選一”的行為、OTA平臺搭售產品的行為、平臺禁用某些快遞服務的行為、平臺屏蔽某些推廣活動的行為以及平臺相互掐斷數據接口的行為等屬于壟斷違法行為，對于這些有爭議的行為到底是否違反了《反壟斷法》目前沒有答案，因為這些行為背后的違法性和合理性難以認定。在數字經濟時代下，反壟斷執法面臨巨大挑戰。

三、數字經濟的經營模式與市場特征

數字經濟中的企業主要依賴于平臺模式，以資訊平臺今日頭條為例，廣大用戶通過該平臺獲得海量資訊，同時廣告主通過該平臺觸達潛在客戶。在反壟斷經濟學上，將這種能連接雙邊或多邊用戶的平臺稱為雙邊市場（或多邊市場），雙邊市場的經營者采取復雜的利潤最大化定價模式，以低價甚至免費的形式向用戶提供服務以獲得注意力，然后以用戶為基礎向廣告主提供廣告服務，并從中獲取收益，通俗的說法是“羊毛出在豬身上”。

網絡效應和間接網絡效應是雙邊市場的重要特征，其中網絡效應是指用戶越多，平臺對于用戶的價值就越大。以電話為例，裝電話的人越多，人與人之間的溝通就越便捷，電話網絡的價值才能體現。間接網絡效應是指平臺的用戶增加，同時平臺的產品將更加豐富，價格會更低，并對用戶更加具有價值和吸引力。以今日頭條為例，使用該平臺的用戶越多，該平臺對廣告主的價值越大，因為平臺可以依賴海量用戶開發更先進的廣告產品，廣告主也會更加看重該平臺的廣告價值。

在這兩種效應的影響下，平臺自誕生之日起便以吸引用戶為第一要務，如提供免費服務甚至補貼的形式將用戶引到平臺上。伴隨著平臺用戶量的增加，當用戶規模達到一定程度后，平臺的發展將進入良性循環，平臺會通過各種創新留住用戶，如改善產品質量或開發相鄰產品，以建立一個完備的“生態系統”，進而吸引更多的用戶加入。此時，平臺的規模會越來越大，市場結構也往往呈現出“一大帶小”的格局，市場集中度較高，后進入者在短期內較難超越占據市場領先地位的在先企業。

四、數字經濟的競爭特點

數字經濟中的各個企業之間競爭激烈，主要呈現如下競爭特點：

首先，企業之間重視創新競爭，根據全球企業研發投入的排名看，名列前茅的絕大部分是數字經濟中的代表企業，如谷歌、蘋果以及微軟等。這些企業通過大量的資本投入和人才投入，獲得最前沿的技術，不斷推出創新的產品，實現產品的快速更新換代。這種競爭具有動態性，是為了新市場和新需求而競爭，而不停留于現有市場上開展競爭。這些企業如“逆水行舟”，一旦創新跟不上，暫時領先的企業極易被新的競爭者以“破壞性創新”所取代，如在國內微信取代飛信，在美國Facebook取代Myspace。

其次，企業之間重視跨界競爭，數字經濟中的網絡、算法和數據都是重要的生產要素，特別是互聯網將成為水和電一樣的基礎設施。掌握互聯網技術的企業邊界擴張和產業滲透的能力很強，而且這些企業不局限于在現有的市場中競爭，而是不斷開拓新市場，向相鄰市場滲透，跨界后往往引起其他行業的巨大震動，甚至引起商業模式的更新和變革。

最后，企業之間重視數據競爭，互聯網發展初期，企業圍繞用戶的注意力競爭，以各種手段吸引用戶流量。隨著人工智能技術的發展和算法的進步，數據成為訓練人工智能和優化算法的重要“原料”。數據對于企業的未來發展越來越重要，企業不斷加強對數據的競爭。

五、數字經濟中新涌現的反競爭行為

反壟斷法有三大支柱內容，其一是禁止濫用市場支配地位的行為，若一些大型平臺在市場上占據主導地位，并實施搭售、拒絕交易或歧視待遇的行為以獲得壟斷利潤，損害競爭和消費者利益，則反壟斷法應予以禁止。正如歐盟目前對谷歌優待自己的產品的行為進行反壟斷調查，就是指控谷歌濫用其在搜索市場的支配地位。其二是審查可能引起排除、限制競爭的大型并購，特別是涉及橫向競爭者之間的并購，會大幅提高市場集中度，一旦壟斷市場，就有動力提高價格，損害消費者利益。其三是禁止共謀行為，企業之間可能就價格和產量達成一致，排除彼此的競爭，從而損害消費者利益。

由于數字經濟領域的商業模式獨特以及競爭方式的多元化，目前出現諸多非傳統的反競爭行為，這些行為無法直接套用傳統反壟斷分析框架，應依據效果分析原則，進行個案認定。如德國、意大利、英國等歐盟成員國處理的在線酒店預訂平臺涉及的最惠國待遇條款，執法機構需要綜合考慮市場狀況和相關條款的真實效果，如歐盟審查Facebook收購WhatsApp案、Microsoft收購LinkedIn案等，這些交易都屬于數據驅動的并購，需要考慮數據集中可能產生的競爭問題。再如美國司法部查處過利用算法實現協調定價的共謀，此類算法共謀的發現和認定較為困難，因為企業通過平臺工具和算法能更加隱秘的達成一致，意思聯絡的證據難以發現。

六、加強對數字經濟競爭監管的必要性

數字經濟是創新驅動型經濟，企業在公平競聯網行業，積極與其他競爭執法轄區探討數字經濟競爭執法的經驗與做法，而且在涉及不正當競爭行為方面，新修訂通過的《反不正當競爭法》專門規定了互聯網行業的不正當競爭行為規則，未來競爭執法機構將會加大對互聯網行業不正當競爭行為的打擊力度。爭的市場環境下才能最大限度地激發創新活力。可以說競爭就是數字經濟持續發展的靈魂，對數字經濟加強競爭監管很有必要，通過反壟斷執法保障公平競爭的市場秩序，激勵數字經濟中各個企業的創新發展。

為了規范數字經濟領域的競爭秩序，各國競爭監管機構都加強了對數字經濟領域中各種競爭問題的研究和關注。特別是歐盟的執法力度不斷加強，在并購審查和打擊濫用市場支配地位方面并重，采取了事前控制與事后規制相結合的競爭監管方式。

我國數字經濟領域的競爭監管也很有必要，特別是習近平在網絡安全和信息化工作座談會上提到“我國互聯網市場也存在一些惡性競爭、濫用市場支配地位等情況，中小企業對此意見不少。這方面，要規范市場秩序，鼓勵進行良性競爭。”為營造公平創新的市場環境，中國競爭執法機構也深化對數字經濟領域的監管，不斷深入調研互

七、對數字經濟反壟斷執法面臨的難題

由于數字經濟的商業模式新穎，企業之間的競爭方式多樣，而且出現了一些新型的反競爭行為，這些因素都給數字經濟中的反壟斷執法帶來挑戰，具體表現包括：

一是，傳統的單邊分析工具難以直接適用于具有多邊特征的平臺上。

以假定壟斷者測試為例，這種分析工具是以價格為基礎的，而平臺上的主要產品或服務是免費的。雖然理論上提出將假定壟斷者測試中的價格置換成質量，但是在實際操作中因質量變化導致的需求量的變動難以度量。如在界定相關市場時，如果忽略對平臺各個邊需求之間正反饋效應，可能導致市場界定過于狹窄或寬泛。而且，由于平臺兩邊之間同時存在網絡效應和間接網絡效應，各個邊之間相互影響，以傳統分析工具界定市場或評估競爭效果都可能不準確。雖然有觀點提出對數字經濟中的相關行為的評估應該考慮到其對所有用戶群體福利的影響，以合并審查為例，需要考慮合并對平臺各個邊的影響，但是實際操作中如何全面考慮這些影響并沒有成熟的做法。

二是，找不到干預的恰當時機。

除了界定數字經濟中的相關市場面臨困難外，判斷企業是否具有市場支配地位同樣面臨挑戰，數字經濟中的企業以用戶注意力為競爭目標，用戶的注意力是隨時可以轉移的，一個用戶可能在手機端安裝多個應用程序，并隨時轉換，此時難以準確計算市場份額。雖然有人提出按照盈利能力的標準認定企業的市場力量，進而認定市場支配地位，但是企業實際的經濟回報水平難以計算和相互比較，畢竟各個企業的成本結構不同。況且，數字經濟中動態競爭和顛覆性創新明顯，任何暫時領先的企業的市場地位都不穩定，隨時面臨被替代的風險，這給認定企業是否具有市場支配地位帶來更大挑戰。

此外，由于數字經濟中的各個企業創新頻繁，新產品不斷涌現，這些創新活動對消費者福利帶來何種影響難以測度，特別是跨界競爭所產生的效率如何評判沒有現實的操作方案。考慮到反壟斷執法需要平衡相關行為的反競爭效果與效率，企業市場支配地位的認定困難和效率評估的困難都讓反壟斷執法機構無法找到恰當的干預時機，容易出現假陽性錯誤（即對沒有競爭損害的行為執法）或假陰性錯誤（即沒有及時對有競爭損害的行為執法）。

三是，企業圍繞數據的競爭帶來新問題。

人工智能的發展需要數據的“喂養”，人工智能是數字經濟中各大企業爭奪的最新“高地”，“數據為王”的現實必然導致企業圍繞數據展開激烈競爭。數據的競爭分析帶來了新的問題，包括數據的相關市場界定困難，難以分析數據的替代性，再加上數據具有特殊的一些經濟屬性，包括非對抗性、規模經濟和范圍經濟等，導致評估由數據產生的反競爭效果面臨困難。此外，在解決由數據產生的競爭問題時，相關救濟手段雖然能解決競爭問題，但是可能產生其他法律問題，如損害用戶隱私、侵犯用戶對數據的產權以及侵犯知識產權等，因此需要注重各個法律之間的協調。

八、對數字經濟反壟斷執法的思考

數字經濟具有特殊性，但是這種特殊性沒有突破反壟斷法的基本原則，對數字經濟開展反壟斷執法需要處理好以下幾個方面的問題：

其一，在監管態度上，雖然數字經濟給反壟斷執法帶來諸多困難和挑戰，但是這不意味著對數字經濟中可能出現的競爭問題聽之任之，而是需要研究數字經濟的發展特點，把握行業發展規律。

其二，在執法工具上，應該作出適當調整以靈活適用傳統的執法工具，平臺型的商業模式側重于非價格方面的競爭，如質量、隱私保護或增值服務等，傳統上的競爭分析工具關注價格因素，這無法滿足執法的需求，因而需要將非價格的因素融入反壟斷法的分析框架中，包括如創新、產品多樣性或服務水平等。

其三，在監管節奏上，應該正確處理好反壟斷執法與創新保護之間的關系，特別是緊跟產業發展的新趨勢。反壟斷執法可以對企業“傷筋動骨”，會對市場產生巨大影響，因此反壟斷執法需要看準行為性質，找準干預時機，同時把握干預尺度，多一些專業和實證分析，減少受傳統思維的影響，準確把握行業特點，充分考慮金融科技、共享經濟、人工智能、量子計算等新型科技帶來的破壞性創新。

其四，在與行業主管機構的協作上，行業主管機構有行業監管經驗，但是缺乏反壟斷法的視角，反壟斷執法機構與行業主管機構應加強協作，保障一個行業的公平競爭，讓所有市場參與者都能公平開展競爭。我國已經建立公平競爭審查制度，近日還印發了《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》，該制度是為維護市場公平競爭而作出的重大制度性安排，是我國完善社會主義市場經濟歷程中的里程碑事件，將對我國經濟社會發展產生重大而深遠的影響。[2]相關行業主管機構出臺行業政策或規則時需要接受競爭視角的審查，以保障公平競爭規則的實現，如網約車、共享單車、O2O訂餐平臺等新型業態的行業監管規則都需要從反壟斷法的角度進行公平競爭審查。

最后，在處理行政壟斷行為上，目前市場準入監管與數字經濟發展并不完全適應，監管機構應探索負面清單管理模式，特別是要打擊行政壟斷行為，破除行業和地域壁壘，以保障各類市場主體平等進入市場，并通過簡政放權，激發數字經濟的創造力。■