“理性他者”的依歸
——讓與擔保實踐爭議探源與啟示

姚 輝 李付雷

讓與擔保系一種通過移轉自己財產的所有權來擔保向對方融資的交易方式，是各國家和地區交易實務上的一項習慣法制度。[注]陳華彬：《我國民法典物權編研究》，載《政法論壇》，2017(5)。自德國法學說和判例承認其習慣法地位以來，經日本和臺灣地區輾轉至中國大陸，時至今日，其制度機理、法律構成和表現形式早已今非昔比。時逢“編纂民法典”之盛事，讓與擔保理所當然地再次引起了廣泛關注。與十年前制定《物權法》之時“沒有一起動產讓與擔保的案例報道”[注]王衛國、王坤：《讓與擔保在我國物權法中的地位》,載《現代法學》，2004(5)。的情形不同，如今的讓與擔保在司法實務中已是隨處可見。因此，正視讓與擔保的存在，通過對實踐中案例的研究來厘清讓與擔保制度存在的問題，進而在理論層面為民法典編纂提供支撐和參考，已經是一個現實的課題。

一、案例的鳥瞰

筆者以“通過預先轉讓標的物的所有權來擔保債權實現”為標準，經檢索、閱讀、剔除得到了79個案例，通過對樣本案例的標的物類型、審判態度、認定標準、審級等因素的分析，得以管窺讓與擔保在實踐中的樣態。

在事實認定方面，法官的做法較為一致，無論交易外觀如何，只要當事人通過“轉讓標的物的所有權來擔保債權實現”，就認定其構成讓與擔保。應當指出的是，在比較法上，這種“實質重于形式”的做法并非孤例。《美國統一商法典》第9編第109條a第1項即規定：不管交易的形式如何，只要該交易依合同在動產或者不動產附著物上創設了擔保權益，就接受本法的調整。該法提出了以“經濟屬性”(Security Interest)，而非“主觀表達”(Form of Contract)[注]此段中文為作者所譯，原文參見UCC Article9-109：this article applies to:(1) a transaction,regardless of its form,that creates a security interest in personal property or fixtures by contract。來核定一種意定法律關系屬性的做法，即引導法官如何檢視當事人的遣詞造句，并將交易中的擔保問題納入第九編中來處理。[注]董學立：《也論“后讓與擔保”——與楊立新教授商榷》，載《中國法學》，2014(3)。鑒于讓與擔保交易表現形式的靈活多樣，為了規范讓與擔保的效力以及對第三人交易安全的影響，法官有必要撥開形式表達的重重迷霧，根據“各方當事人之間的擔保意圖”來認定讓與擔保。

從樣本案例來看，讓與擔保所涉及的標的物雖較為廣泛，包括房屋、股權、一般動產、特殊動產和債權等等，但主要的還是房屋，股權次之(詳見表1)。在是否承認讓與擔保的合法性方面，各地法院的態度可謂存在嚴重分歧，其中承認者和否認者之比例大致相當，沒有形成主流的意見(詳見表2)。與各地法院之間割裂的態度相呼應的是較高的上訴率，數據顯示，包括二審和再審在內的讓與擔保案件上訴率高達51.90%(43.04%+3.80%+5.06%，詳見表3)，另有個別案件則提出了執行異議，這一點大概也從側面反映了讓與擔保在司法實踐中的混沌程度。

表1 標的物分布統計表

表2 法院態度分布統計表

表3 審級分布統計表

二、持否定態度的審判思路及其類型化評析

從筆者所考察的案例來看，法官否定讓與擔保之合法性的理由主要有三個：違反物權法定原則、構成通謀虛偽表示和觸犯禁止流質的強制性規定。以下從這三個方面分而述之。

(一)物權法定原則

法官無論是支持還是反對讓與擔保存在的合法性，首先都要面對物權法定原則的拷問，作為繞不過去的一堵墻，如何對待物權法定原則，注定是理解和評判讓與擔保實踐爭議的基礎。

1.物權法定原則擔當了區分物權和債權的工具

話要從德國民法說起。德國學者雅科布斯曾指出，德國的法典編纂體系特點并不是五編制，也不是在法典的開始設置總則編，而是對物法和債法的截然區分。[注]霍爾斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世紀德國民法科學與立法》，182-183頁，北京，法律出版社，2003。民法上區隔債與物，雖早在羅馬法已開其端，但是直到19世紀薩維尼重建羅馬法體系，才被賦予鮮明的哲學基礎——人是自由的，物是不自由的。[注]蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，72-73頁，北京，中國政法大學出版社，2002。面對訴之學說中常常呈現的混亂狀態，薩維尼希望通過區分“訴本身的內在性質，換言之，它們(的產生)是基于與通過其所保護之權利的關聯性”[注]薩維尼：《薩維尼論對人之訴和對物之訴》，載《中德私法研究》,2006(1)。來將羅馬法中雜亂無章的法律規則條理化。在薩維尼看來，法律的支配在財產關系中得到了完全的貫徹[注]薩維尼：《薩維尼論財產權》，載《中德私法研究》，2006(1)。，其客體包括物和行為，這也構成區分物權和債權的基本出發點。對于前者，我們無力支配作為一個整體的不自由的自然，僅能支配其特定的部分，即形成對物的權利，其中所有權為物權最純凈、最完整的形式，他物權僅作為例外而存在；對于后者，因人就其自然屬性而言是自由的，支配必定不是針對其他人格的整體，而是僅僅針對其具體的行為，稱之為債。[注]金可可：《私法體系中的債權物權區分說——薩維尼的理論貢獻》，載《中國社會科學》，2006(2)。

其后，溫德沙伊德將“債權和物權的區分，建立在其各自的請求權的效力和內容的區別之上”[注]金可可：《溫德沙伊德論債權和物權的區分》，載《中德私法研究》，2006(1)。。債權是請求特定人作出特定行為的相對權，即其發明的“請求權”，而物權則屬于請求一切人不作為的絕對權，也就是支配權。由于溫德沙伊德的巨大影響，直接導致物權和債權區分理論被《德國民法典》所采納，首創了相互獨立的物權編和債權編。為了維持這種區隔，潘德克頓法系從物權和債權的區分理論中衍生出了有體物觀念、分離原則、抽象原則和物權法定原則，以將物權法徹底隔離于債法，物權法定原則正是因此而作為維持物權法自治性的工具出現的。如果允許當事人任意創設物權類型和改變既有物權的內容，那么必然導致債法領域的契約自由原則在物權法領域的適用，無法確保物權法的自治性。[注]黃瀧一：《大陸法系的物權類型封閉原則：歷史、演變與啟示》，載《私法》，2016(2)。在“所有權—他物權”的結構下，“其他限制物權作為抽象所有權的附庸，必然要被限定于少數的幾種類型”[注]朱虎：《物權法自治性觀念的變遷》，載《法學研究》，2013(1)。。不僅如此，因許多依附于所有權之上的人身或債務關系都必須予以清除，物權法定原則還起到了整理舊物權的作用。借助于物權法定原則，“使得權利體系更為合理，物債二元財產權體系更為清楚，在類型體系中互為對照，物權在有關區分中內涵外延更清晰，潘德克頓法律的形式理性亦因此為人稱道”[注]王玉華：《康德的“理性占有”思想對物權觀念的影響》，載《私法》，2007(2)。。

2．讓與擔保違反了物權法定原則

潘德克頓學派將債權和物權進行了概念化思考，認為特定物之上存在的財產權就只有債權和物權這兩種權利，除此之外，再無別種類型的權利。[注]張鵬：《物債二分體系下的物權法定》，載《中國法學》，2013(6)。在確立物權法定原則之后，其直接后果就是“所有不符合物權與債權嚴格界限劃分的混合形式原則上都被譴責為‘錯誤的’，所有理論上試圖進行的某種意義的‘相對物權’一開始就被認為是不恰當的”[注]沃爾夫岡·維甘德：《物權類型法定原則——關于一個重要民法原理的產生及其意義》，載《中德私法研究》，2007(2)。。典型如封建時期遺留下來的向物權概念，屬于界乎物權與合同權利之間的特殊形態，終因其阻礙了物權行為和債權原因行為之間的徹底分離而被否定。[注]金可可：《論對物權、對人權與向物權概念的緣起——兼論注釋法學派及后注釋法學派對債權物權區分論的貢獻》，載《社會科學家》，2008(9)。而讓與擔保中的“所有權”處于一種形式的價值權向實質所有權轉變的中間狀態，不單具有擔保債權實現的價值效用，更可有當事人根據特定交易之需要，約定債權人對標的物享有占有利用的實質權利。在執行讓與擔保權時，債權人亦可憑此直接取得擔保標的物，即使需要進行價值清算。[注]顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，載《民商法論叢》，1998(10)。簡言之，讓與擔保不僅“背離了我國法上所有權的基本觀念”[注]高圣平：《民法典中擔保物權的體系重構》，載《法學雜志》，2015(6)。，也與擔保權作為他物權的基本構造相沖突，難以歸類于任何一種法定物權類型，無法被物權法定原則所接受。

3．違反物權法定原則的法律效果

通過前述筆者檢索的案例可以發現，在審判實踐中，許多法官直接依據物權法定原則而認定包括讓與擔保合同在內的整個交易無效。比如，在郭亞洲與李亞晶合同糾紛案中，李亞晶以一輛越野車轉押給郭亞洲作為擔保，亦約定回贖權的協議，法官直接認定讓與擔保“違反了物權法規定的‘物權法定’原則，而屬于無效約定”，然后根據《合同法》第58條關于合同無效的后果的規定，要求李亞晶返還借款以及承擔導致合同無效的過錯責任。[注]參見邯鄲市中級人民法院(2015)邯市民一終字第00737號二審民事判決書。

然而，從物權法定的規范類型來看，這種“違法=無效”的簡單判斷的合理性不無疑問。首先，當今社會的政治、經濟和文化已發生重大變遷，民主觀念深入人心，舊物權服務的舊政權已無復活之任何可能[注]劉正峰：《論無名物權的物權法保護——從對物權法定原則的檢討開始》，載《法商研究》，2006(2)。，由此導致物權法定原則已喪失了早前曾被賦予的“整理舊物權的價值”，無需再引入政治、公序良俗等“民法外因素”對法律行為進行管制。其次，諸如促進財貨流通和交易安全等價值追求，在將物權法定原則概念化的過程中，已經將這些“復雜之價值或技術的考慮隱藏在法律之用語里頭，使得后來者不必再重復考慮這些情事”[注]黃茂榮：《法學方法與現代民法》，54頁，北京，中國政法大學出版社，2001。，使其進一步純化為支撐民法體系的內部強行法。這類民法強行法只是提供一套自治的游戲規則，違反民法強行法的行為最嚴重的后果只是“不生效”，受法律的非難性程度最低，而并不管制人們的私法行為。[注]謝鴻飛：《論法律行為生效的適法規范——公法對法律行為效力的影響及其限度》，載《中國社會科學》，2007(6)。最后，物權法定原則作為區隔物權和債權的工具，旨在通過限定物權的類型和內容來達到其效果，表現狀態則為物權的封閉性。而讓與擔保合同具有相對性，無法對抗第三人，屬于債權性質的請求權，并不受到物權法定原則的限制。這就決定了物權法定原則的效力范圍局限于物權，僅僅阻卻“權利人以自己所有之物來擔保債權的實現”的非典型擔保發生對抗第三人的物權效力，即物權“不生效”，而并不禁止當事人自由達成轉移和回贖所有權的債權合同。讓與擔保合同“無效”作為非難性程度最高的一種法律行為效力評價類型，既與物權法定原則的規范性質相左，亦超出了物權法定原則的目的范圍。

(二)通謀虛偽表示

判例顯示，有部分法官以讓與擔保約定構成通謀虛偽意思表示為由，而認定其無效，從而適用合同無效返還規則。比如，在孫英連與郭寶娟等返還原物糾紛案中[注]參見延邊朝鮮族自治州中級人民法院(2017)吉24民初96號一審民事判決書。，法官認為，因“雙方簽訂的房屋買賣合同系通謀虛偽的合同，并不存在真實的房屋買賣合同關系”，依據合同無效返還規則支持了孫英連返還原物的訴訟請求。無獨有偶，在德國和日本的早期判例中，也都曾出現過因認為讓與擔保構成通謀虛偽表示，而將其判定為無效的做法。[注]馬俊駒、陳本寒主編：《物權法》，461-462頁，上海，復旦大學出版社，2007。這種拒絕承認讓與擔保合法性的思想表現，深層原因仍是“其屬性上物權性和債權性難分軒輊，實為物權和債權的中間類型”[注]姚輝、劉生亮：《讓與擔保規制的立法論闡釋》，載《法學家》，2006(6)。，難以在物債二分的邏輯下明確其合理依歸。隨著讓與擔保在經濟實踐中發揮越來越重要的作用，我國雖有個別案例仍堅持這種看法[注]在筆者所獲取的79個讓與擔保案例中，僅有兩個案例以通謀虛偽表示為由否定讓與擔保的效力，主要如下：延邊朝鮮族自治州中級人民法院(2017)吉24民初96號一審民事判決書；延邊朝鮮族自治州中級人民法院(2015)延中民四初字第6號一審民事判決書。，但影響已經明顯式微，很少有人主張，在此不做贅述。

(三)禁止流質的強制性規定

讓與擔保是以轉移所有權來擔保債權的實現，與流質條款具有天然的親和力，“在日本便有過作為謀取暴利、從農民和中小工商業者手中奪取土地的工具而被濫用的歷史，社會評價較低”[注]顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，載《民商法論叢》，1998(10)。，這也導致法官往往以違反禁止流質規定為由而認定讓與擔保無效。問題在于，違反禁止流質的強制性規定并不一定非要牽連導致整個讓與擔保交易無效。《民法通則》第60條[注]《民法通則》第60條規定：民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。和《合同法》第56條[注]《合同法》第56條規定：無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。均明確規定合同部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。因部分無效制度可以最大限度地限制無效制度的適用范圍，有助于實現鼓勵交易、促進私法自治的法政策要求，故而在理論和實踐中廣受倡導。觀諸讓與擔保，其目的乃在于擔保債權的實現，在認定流質條款無效后，債權人仍可通過對標的物進行清算來清償債權，并不妨礙債權的實現，一些當事人通過事先約定清算條款，從根源上預防了因流質條款被認定為無效的風險[注]參見東港市人民法院(2014)東民初字第5597號一審民事執行裁定書。，即為著例。從實踐表現來看，常常是債務人基于讓與擔保獲得借款后，因無法按時還款而主張讓與擔保因構成流質無效，以要求債權人根據合同無效規則返還標的物，其前后言行不一，投機性至為明顯，在法政策上實在不應予以支持。

三、持認可態度的審判思路及其類型化評析

筆者經由對前述案例的分析發現，根據法官論證讓與擔保合法性的方式，可以將司法實務上認可讓與擔保的方法歸納為三種類型，即托借意思自治之名、以《民間借貸司法解釋》第24條作為實證法依據以及認定讓與擔保構成交易習慣。

(一)意思自治

在裁判中，有法官托借意思自治之名來論證讓與擔保的合法性。比如，在謝振禮訴楊秀連、謝占亮房屋買賣合同糾紛案[注]參見鄂爾多斯中級人民法院(2016)內06民終372號二審民事判決書。該案中，楊秀連、謝占亮為擔保謝振禮對第三人的債權，以買賣的形式將標的房屋及車庫登記過戶至謝振禮名下，并約定，如果第三人按時還款則謝振禮將房屋及車庫返還給楊秀連和謝占亮，否則，房屋歸謝振禮所有，后謝振禮訴請楊秀連和謝占亮返還房屋及車庫。中，法官認為，讓與擔保“系雙方當事人真實意思表示，并不違反法律、行政法規的強制性規定，應為有效”。法官在此籠統地以意思自治來論證讓與擔保之合法性，雖未言明其效力，但因物權法定原則的限制，讓與擔保并不能獲得對抗第三人的物權效力，故可推而得知的是其僅具有債權相對效力。在法律構成上，這種做法暗合了讓與擔保發展早期出現的所有權構成說，該說在日本曾取得過通說地位，其主要貢獻是為承認讓與擔保的合法性提供了理論基礎。該說認為，讓與擔保之基本法律構造乃是標的物所有權之轉移加上信托行為債之關系，并非創造法律所未規定之擔保物權，自無違反物權法定主義可言。[注]參見謝在全：《民法物權論》(下冊)，1106-1107頁，北京，中國政法大學出版社，2010。問題在于，所有權構成說本身具有難以克服的缺陷，而且打破了各方當事人之間的權利平衡，無助于妥善解決糾紛。

1．“并立合同”扭曲了讓與擔保內部的權利平衡

為了規避讓與擔保的合法性爭議，“聰明”的當事人常常在簽訂借款合同后，另行簽訂買賣合同。該買賣合同的真實目的在于擔保借款合同的履行，然而交易外觀常常表現為相互分離的買賣合同和借款合同。對此類做法究竟作何評判，亦成為擺在法律人面前的一道難題。不可否認的是，與德、日等發達國家具備完善的誠信社會體系不同，我國社會的誠信狀況仍然較為嚴峻，讓與擔保所具有的這種交易形式的靈活性，為當事人根據自己的利益需要來主張交易性質的投機行為提供了可能。也就是說，當事人可以根據其訴求來靈活主張借款合同或買賣合同當中的請求權。坊間也因此對其議論紛紛，持反對立場者往往據此否認在我國承認讓與擔保的合法性。

比如，在鄧洪湘、龐秀與劉必強房屋買賣合同糾紛案中[注]參見濱海縣人民法院(2014)濱民初字第1052號一審民事判決書。該案中，原告鄧洪湘向被告劉必強借款人民幣1 088 000元，為擔保按時還款，原、被告雙方簽訂了一份《濱海縣房地產買賣契約》，約定將位于濱海縣人民南路東側157-101號房屋出賣給被告劉必強，并辦理了房屋所有權登記過戶手續，后來，原告訴請確認房屋買賣合同無效，要求被告返還房屋。，債務人為擔保債權而將標的房屋過戶給了債權人，并約定了“兩個月內鄧洪湘歸還所有欠款，房產則歸鄧洪湘(債務人)所有”的返還協議，構成讓與擔保。其后，債權人對標的房屋進行裝修，因債務人阻攔，雙方發生矛盾引發訴訟。在訴訟中，債權人為獲得標的房屋所有權，主張“雙方簽訂的是一種無名合同，不是流質契約，其內容沒有違反法律的強制性規定，是合法有效的”。主審法官側重于交易形式，淡化了讓與擔保的事實，根據意思自治原則將其認定為并立且有效的兩個獨立合同，即“協議已由生效文書確認為無名合同，其內容沒有違反法律的強制性規定，是雙方當事人的真實意思表示，應為有效協議”，駁回了債務人主張確認該合同因構成讓與擔保而無效、要求返還房屋的訴訟請求。因債權人基于有效的“無名合同”獲得了標的物所有權，在債務人無法償還債務時，可以通過拒將標的物返還給擔保人來擔保債權的實現，當事人實質上達到了讓與擔保的效果。

因此，在努力給讓與擔保賦予一個符合債權擔保的經濟目的的法律構成時，不僅僅要重視發生債務不履行時設立人將必然喪失對標的物的權利這一點，還應看到讓與擔保在存續期間合理處理債權人和債務人的關系以及當發生債務不履行時原則上應該進行清算的特點。[注]我妻榮：《新訂擔保物權法》，555頁，北京，中國法制出版社，2008。若法官拘于交易形式將讓與擔保交易認定為相互獨立的“并立合同”，則割斷了買賣合同與借款合同之間的擔保關聯，使得買賣合同成為獨立于借款合同的法律關系，債權人可以依據“買賣合同”獲取完整的標的物所有權。債務人請求清算買賣合同標的物的前提，是其將標的用于擔保目的，將案涉“買賣合同”認定為“無名合同”之后，在債務人未能如期償還債務時，債務人也就失去了請求對標的物進行清算的基礎，引發流質的后果，有可能損害債務人的利益。因此，并立合同的主張，未必周全。

2．無法為對抗第三人提供正當性基礎

法官雖然可以依據意思自治承認讓與擔保約定的合法性，但其僅在債務人和債權人之間具有相對效力，物權法定原則“不允許當事人就特定物的支配利用方式的約定能夠自由地取得對抗第三人的絕對效力”[注]張鵬：《物債二分體系下的物權法定》，載《中國法學》，2013(6)。，即無法得出“意思自治→合法→對抗第三人的效力”的結論。在未經債務人同意的情況下，債權人如果轉售標的物或在標的物上設置擔保負擔，債務人因無法通過預先公示其對標的物享有的回贖或清算的權利來對抗第三人，難免有損債務人的利益。

如前所述，這種缺點是所有權構成說的本質所決定的，該理論過度重視法律形式，認為債權人從債務人處受讓標的物完整所有權是雙方之間債之約定的當然結果，忽視了擔保的經濟實質。鑒于所有權構成說極大地損害了擔保人的利益，日本最高裁判所在判例時報上登載的判例中明確提出“所有權轉讓的效力只有在達到債權擔保目的的必要范圍內方被承認”，在解釋上認可了讓與擔保設定人有一定的物權歸屬[注]道垣內弘人：《日本民法的展開 判例形成的法——讓與擔保》，載《民商法論叢》，2000(15)。，拋棄了所有權構成說，轉而承認擔保權構成說。因擔保權構成說突出了讓與擔保的擔保目的，并且提出了相應的公示方法，代表了讓與擔保法律構成學說的發展方向，目前成為日本學界之通說。[注]陳祥健：《讓與擔保法律構成再論析》，載《東南學術》，2005(2)。

(二)《民間借貸司法解釋》第24條

針對當事人雙方為避免債務人無力償還借款而在簽訂民間借貸合同的同時或其后簽訂買賣合同(以房屋買賣合同為主)的情形，最高人民法院于2015年頒布了《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》，該規定第24條對此作出了明確規定。[注]《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條第1款：當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。據此規定，人民法院受理此類糾紛之后，僅審理兩個合同當中的民間借貸法律關系，而對于其中買賣合同的性質以及效力等問題，該解釋并未予以定論，這也就為研究者留下了許多想象的空間。有關此類問題的學術理論中相繼出現了通過諸如代物清償、附條件合同、讓與擔保或法定抵銷等途徑予以解釋的嘗試[注]莊加園：《“買賣型擔保”與流押條款的效力——〈民間借貸規定〉第24條的解讀》，載《清華法學》，2016(3)；陸青：《以房抵債協議的法理分析》，載《法學研究》，2015(3)；張偉：《買賣合同擔保民間借貸合同的解釋論——以法釋〈2015〉18號24條為中心》，載《法學評論》，2016(2)。，判例顯示出，裁判當中也有法官將《民間借貸司法解釋》第24條視為“對讓與擔保通過司法解釋的形式確認其合法性”[注]參見成都市中級人民法院(2016)川01民終字第3467號二審民事判決書。該案中，何承坤、溫雨龍于2015年4月1日簽訂《房屋抵債協議》和《房屋回購協議》，且隨后依據協議將房屋登記過戶至債權人何承坤名下。因雙方簽訂該兩份協議的真實意思系用案涉房屋為雙方之間的案涉債務提供擔保，符合法律意義上的讓與擔保的形式，且庭審中各方均認可《房屋抵債協議》《房屋回購協議》實質上是一種擔保形式。法官認為，《民間借貸司法解釋》第24條系通過司法解釋的形式對讓與擔保的合法性予以確認，雙方構成讓與擔保關系。。

《民間借貸司法解釋》第24條能否看作是我國最高司法機關對于讓與擔保這一非典型擔保形式的認可和確立？筆者對此持否定態度。在讓與擔保交易中，當事人不僅形成了以所有權轉移來擔保債權實現的合意，更重要的是當事人須已經按照約定實際地將標的物所有權轉移給債權人，唯其如此，當債務人不能履行債務時，債權人才可以依據事先取得的標的物所有權來對抗第三人，以充分擔保債權的實現。而在《民間借貸司法解釋》第24條所處理的情形中，依其第二款的規定：“按照民間借貸法律關系審理做出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。”換言之，債權人就買賣合同標的物并不享有任何物權，同時并不存在其他形成物權關系的公示方式，擔保功能根本無從體現。[注]陸青：《以房抵債協議的法理分析》，載《法學研究》，2015(3)。合同約定的債權人僅享有債法上的單純期待，而非期待權[注]楊立新：《后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權》，載《中國法學》，2013(3)。，其所處的法律地位尚未達到債務人不能恣意挫敗的程度；債務人若擅自處分擔保物，至多對債權人承擔違約責任。[注]莊加園：《“買賣型擔保”與流押條款的效力——〈民間借貸規定〉第24條的解讀》，載《清華法學》，2016(3)。《民間借貸司法解釋》第24條對此也予以默認，僅允許債權人依照買賣合同拍賣標的物以清償債權，尤其要注意的是，該司法解釋并未賦予債權人對買賣合同標的擁有對抗第三人的優先受償權，這也正好契合了債權相對性的原理。

(三)交易習慣

實踐中還有部分判決拋開實證法依據，直接從實用角度提出，鑒于讓與擔保在企業融資中具有實際的需求，且被大量實際運用，具有承認其合法地位的必要性。比如，在聯大集團有限公司與安徽省高速公路控股集團有限公司股權轉讓糾紛案[注]參見最高人民法院(2013)民二終字第33號二審民事判決書。中，法官認為“股權協議轉讓、股權回購等作為企業之間資本運作形式，已成為企業之間常見的融資方式”，“只要不違背金融監管法規，便應承認其合法性”。該判決雖然沒有詳細論證其判決結果，但不難看出，法官有將讓與擔保當作習慣法予以承認的傾向。上述裁判立場之所以產生，自有其社會經濟基礎。以企業間資金拆借現象為例，在我國，由于行政監管及司法政策長期禁止企業之間以及企業與私人之間進行借貸，企業之間以及企業與個人之間的融資不能公開進行，當然也就更不能以法律規定的典型擔保方式進行擔保，而讓與擔保可以買賣的方式對融資提供擔保，無疑滿足了融資需求，也就當然被廣泛應用起來。[注]楊立新：《后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權》，載《中國法學》，2013(3)。這也就難怪研究者認為其已經具有演變為習慣法的實踐基礎。

鑒于概念法學的種種弊端，早有學者從法源的角度論證了習慣法作為法官造法的法律方法的可行性。[注]姚輝、段睿：《民法的法源與法律方法》，載《法學雜志》，2012(7)。《民法總則》第10條也明確規定：處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。該規定因應了法律生成的機理，承認了習慣的法源地位，為法官以習慣法的方式承認讓與擔保為非典型擔保提供了可能，其價值已被學者所認識。[注]陳華彬教授主張應從習慣法的角度承認讓與擔保的合法性。參見陳華彬：《我國民法典物權編研究》，載《政法論壇》，2017(5)。然而，讓與擔保作為一種交易習慣，如欲完成向習慣法的轉變，一方面尚需通過法律共同體成員的實踐，另一方面還要通過法律成員都表示同意的法院裁判逐漸形成，亦即拉倫茨所說的“習慣法是通過所謂的法律實踐，尤其是通過最高法院的各個長期判例產生的”[注]拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，12頁，北京，法律出版社，2013。。由此而論，習慣法借裁判之途徑，裁判借習慣法之名，方可取得形式上的法源地位。

盡管從形式上看，習慣成為習慣法或開始具備法律效力、成為法律規則的基本前提是為司法判決所引用，但這種效力并不主要在于為司法實踐所引用，更在于長期以來公眾對這種實踐的認可和參與，其基礎最終在于為大眾所普遍使用和接受[注]高鴻均主編：《英美法原論》(上)，52頁，北京，北京大學出版社，2013。，即民眾形成普遍的內心確信。從法官對于讓與擔保合法性嚴重割裂的態度和高企的上訴率來看，關于讓與擔保的合法性，司法實踐中既未形成一致的“長期案例”，大眾也遠沒有獲得普遍的內心確信。進一步說，由于物權法定并不否認讓與擔保約定的債權效力，所以習慣法只有賦予讓與擔保對抗第三人的物權效力才有意義，否則便無通過習慣法承認讓與擔保合法性的必要。但是，由于讓與擔保無法通過合適的公示方式使第三人知悉，如果賦予債務人對抗第三人的物權效力，在債權人未經債務人同意，將標的物轉讓給第三人或者為第三人利益設置物權負擔時，則難以有效保護善意第三人的利益，從而損害交易安全。所以，通過法源中的習慣來確認讓與擔保的合法性，為時尚早。

四、讓與擔保：何去何從？

在編纂民法典之際，有學者提出，在物權法定主義之下，讓與擔保權唯有通過立法對之加以明文規定，才能解決其手段與目的之間的沖突。[注]高圣平：《動產讓與擔保的立法論》，載《中外法學》，2017(5)。筆者認為，在決定成文化之前，應該反思何以引發讓與擔保的合法性爭議，讓與擔保能夠頑強存續至今的動力是什么，其“阿克琉斯之踵”又在哪里，然后才能決定民法典如何對待讓與擔保。唯有如此，才能對癥下藥，不至于“按下葫蘆起了瓢”。

(一)“理性的他者”[注] “理性的他者”是一個后現代主義的概念，指自然、人的肉體、幻想、欲望和感情——或更確切地說,是理性所無法占有的一切。參見尤爾根·哈貝馬斯:《現代性的哲學話語》,357頁,南京，譯林出版社，2004。

歷史總是驚人的相似。與讓與擔保在德、日的演變路徑相似，在我國也同樣經歷了無效(“違反物權法定原則”“構成通謀虛偽表示”和“觸犯禁止流質的強制性規定”)→債權效力(“托借意思自治之名”)→法定擔保(成文化)的過程，這已經充分表現在我國的司法實踐中。在此演變過程中，看法雖有改變，視角卻是一以貫之的：根據物債二分理論，要么將其拒斥在以物權和債權區分為基礎的財產權體系之外，要么將其“削足適履”式地劃歸于其中的一種財產權類型。但這并不能為這個“私法交易上的私生子”尋找到合適的“生父”，這就逼迫我們去反思所依循的“視角”，即物債二分理論與讓與擔保的關系。

物權和債權作為兩種財產類型，既不能囊括所有的財產權，也不是處于相互對立的狀態，“在這兩者之間也存在著一種自然的趨近，甚至是一種逐漸的轉化”[注]薩維尼：《薩維尼論財產權》，載《中德私法研究》，2006(1)。。但是，因潘德克頓學派混用了概念思維和類型思維這兩種立法技術，導致其將債權和物權進行了概念化思考，認為特定物之上存在的財產權就只有債權和物權這兩種權利，除此之外，再無別種類型的權利。[注]張鵬：《物債二分體系下的物權法定》，載《中國法學》，2013(6)。這種武斷并非偶然，而是由潘德克頓學派所具有的理性特質所決定的。理性本質上是一種自戀的權力，堅持的是一種自我捍衛和特殊的自我膨脹[注]，以為自己就是整體，或者包括整體。[注]尤爾根·哈貝馬斯:《現代性的哲學話語》,357頁以下、353頁,南京，譯林出版社，2004。這理性的法律赤裸裸地把人看成是至高無上的社會動物，把法律概括為在對人類需求理解的基礎上合理地和邏輯地演化的結果[注]艾倫·沃森：《民法體系的演變及形成》，129頁，北京，中國政法大學出版社，1997。，而把違背其自身邏輯體系的東西都當作“理性的他者”，或者排斥在外，或者予以“征服”，以維持其普遍適用和邏輯自洽的假象。

讓與擔保是自然生發于實踐中的交易習慣，并不是作為擔保的預定制度而創設出來的，在性質上屬于物債中間狀態，難以在物債二分體系中尋找到合理依歸，也就難逃成為理性他者的命運。可以說，讓與擔保理論和實踐演進過程就是“理性的法律”排斥和征服“理性的他者”的結果。物債二分的財產權體系忽視了讓與擔保的本然之理，導致其一直在尋找依歸卻始終流浪的困境。反觀沒有物權債權二分結構的英美法系，并非沒有讓與擔保交易，但從未對其合法性產生什么爭議，這大概也從反面證明了讓與擔保合法性爭議的來源。

(二)讓與擔保的靈活形式契合了保護債權人的動機

有學者在考察大陸法系各國立法例的基礎上，發現讓與擔保產生的直接原因在于動產抵押制度的缺位，認為在適用范圍一致的前提下，兩者既沒有共存的必要，也不具有共存的可行性。[注]陳信勇、徐繼響：《論動產讓與擔保與動產抵押之雷同——兼評我國民法(草案)對動產讓與擔保與動產抵押的規定》，載《法學論壇》，2004(4)。但是，從讓與擔保的實踐來看，其適用范圍既不局限于動產，也未因抵押權的泛化而消失，顯然，支撐其實踐活力的存續力量來自其他。

1.債權人占有剩余價值是讓與擔保的初始動因

作為一種擔保方式，讓與擔保“用于擔保的轉移所有權的外部手段顯然已經超越了它的目的”[注]王衛國、王坤：《讓與擔保在我國物權法中的地位》,載《現代法學》，2004(5)。。盡管讓與擔保的目的是為債權提供擔保，但真正推動其發展的原始動力卻并不在此，而是債權人通過少量被擔保債權獲取超額擔保物所有權的隱秘動機。在確立禁止流質和強制清算制度之后，債權人通過讓與擔保獲取剩余價值的動機雖已不被法律所認可，但是，因讓與擔保“手段超越目的”的本質并未改變，法律并不能在事實上消除這種動機，只不過是債權人對剩余價值的覬覦轉化為占有的方式繼續發揮作用。債權人通過對標的物剩余價值的占有，“可以避開抵押權的場合下所產生的抵押權設定登記后的第三取得人的消滅抵押權的請求以及與后順位抵押權人、利用權人的復雜的利害關系調整，可以增加設立人的心理壓力，使債權回收變得容易”[注]松岡久和：《日本非典型擔保法最近的動向》，載《中日民商法研究》，2009(8)。，故而債權人更加傾向于采用讓與擔保為債權提供擔保。

2.讓與擔保的靈活形式能夠滿足當事人的各種交易需求

作為自然生發于實踐中的交易習慣，讓與擔保并不是作為預設的法定擔保而存在，亦不受其拘束，當事人可以根據現實環境靈活改變其交易形式以實現特定目的。首先，交易外觀靈活多樣，包括進口押匯、融資融券、售后回租、售后回購、商品房按揭、股權回購等多種形態均可供當事人選擇。其次，標的物的范圍廣泛，不僅包括房屋、股權、動產、債權等傳統財產類型，“對于那些擔保化法律尚未具備的財產類型，得依讓與擔保制度而擔保化，蓋此類財產雖一般有讓與之法律方法，然擔保之法律方法尚未完備也”[注]史尚寬：《物權法論》，425頁，北京，中國政法大學出版社，2000。，比如店鋪租賃權、排污權等，五花八門。最后，清算程序經濟便捷。實踐中有法官采用以價值評估后返還超額利益的方式代替了擔保權的執行程序，既避免了流質條款可能帶來的不公平后果，又緩和了法定擔保權執行程序的煩瑣呆板，節約了執行成本。[注]參見(2013)臺玉民初字第624號。該案中，判決結果為：“原告游奕林如未能在規定的期限內付清借款本息，則被告張瓊明等有權對該房屋所有權及國有土地使用權進行評估清算，并在評估完畢二個月內扣除上述游奕林應當支付的借款本息后，支付給原告游奕林訴爭房地產的價款，即可取得上述房產的所有權及相應的土地使用權。”另外，為了彌補讓與擔保的公示缺陷，實踐中還產生了大量通過房屋預告登記、網簽房屋買賣合同、房屋備案登記等進行公示的“后讓與擔保”。

(三)“手段超越目的”是讓與擔保的根本缺陷

任何事物都有兩面性，“手段超越目的”的特征雖然為債權人應用讓與擔保提供了初始動力，卻也將其引向了危險的邊緣。

1.債權人掠取剩余價值的行為引發了讓與擔保糾紛

在讓與擔保交易中，因債務人預先將標的物的完整所有權轉移給債權人，無法通過合適的方式將其對標的物享有的清算權和回贖權予以公示，為債權人掠取標的物的剩余價值提供了可能，成為引發讓與擔保糾紛的根源。首先，債權人通過否認讓與擔保的存在，主張轉移所有權的合同和借貸合同屬于“并立合同”，來消除債務人對標的物享有的清算權利，如前所述實踐中亦有個別法官支持債權人的這種請求。其次，因物權法定原則的限制，債務人既不對標的物享有對抗第三人的物權，也無法通過公示證明第三人惡意侵害債權，這就為債權人擅自將標的物轉售給第三人或在其上設置物權負擔提供了可能，從而導致糾紛的發生。

2.讓與擔保違背了物盡其用的發展潮流

回顧擔保價值發生變化的歷史可以發現，擔保的職能和理念經歷了從“從用益擔保向交換價值擔保”，又從“交換價值擔保向收益價值擔保”變遷[注]近江幸治：《擔保法理念的變遷》，載《中日民商法研究》，2005(3)。，而推動這種變遷的動力就是物盡其用的理念。無論是抵押權對質權的取代，還是浮動抵押的創設，抑或新近興起的資產證券化操作，都是在當事人之間對標的物價值進行精細化分割，以充分利用標的物的結果。而在讓與擔保交易中，債權人以受讓所有權的形式占有了標的物剩余價值，排除了債務人將剩余價值用于二次擔保的可能。債權人對標的物剩余價值的過度占有給債務人帶來了不必要的負擔，造成擔保資源的空置和浪費，損害債務人的擔保能力，違背了物盡其用理念。這也說明，如不改變讓與擔保“手段超越目的”的特征，縱使將其成文化，雖能終結其合法性爭議，但未能觸及其癥結所在，反而會合法化債權人對標的物剩余價值的過度占有，加劇其與物盡其用原則的沖突，難以根本解決讓與擔保糾紛。

(四)擔保法體系應對經驗習慣保持開放性

筆者與其他學者一樣，并不認為讓與擔保的靈活性是當然且不可規制的。如果現行法予以讓與擔保和抵押權等法定擔保同等待遇的話，二者的高低優劣是相同的[注]薛啟明：《中國法語境下的動產讓與擔保：體系定位和功能反思》，載《法學論壇》，2016(2)。，若不改革法定擔保趨于僵化的特點，簡單地將讓與擔保成文化，極有可能反使其喪失靈活性，降低其實用價值，成文化的意義也將大打折扣。在日本，同為非典型擔保的假登記擔保[注]假登記擔保與讓與擔保同是起源于判例的以所有權轉移為形式的非典型擔保，在執行方式上都采用“私的執行”，在法律構成上也都經歷了所有權構成論向擔保權構成論的轉變。日本通過立法確立假登記擔保的擔保權效力后，建立了合理、精密的制度構成，使其基本構成、基本原則、基本規范等不確定狀態得以明確。立法有一定的借鑒意義。雖然通過假登記擔保法的制定，假擔保作為擔保的內容被大幅度地合理化了，但實際效果卻是很少被使用，有關它的新的判決也沒有出現[注]松岡久和：《日本非典型擔保法最近的動向》，載《中日民商法研究》，2009(8)。，一般認為，其原因就在于《假登記法》使其原有的機動性、便利性喪失，實務利用的價值大為降低。[注]顧長浩：《論日本的讓渡擔保制度》，載《民商法論叢》，1998(10)。由于立法的合理化，反而使適用場合減少，這種情況是非常具有諷刺意義的。[注]田村耕一：《泡沫經濟之后的日本擔保法的變化及對立法手段的評價——以動產轉讓登記制度的制定為例》，載《李善永博士花甲紀念·土地法的理論與實際》，韓國·法元社，2006。轉引自松岡久和：《日本非典型擔保法最近的動向》，載《中日民商法研究》，2009(8)。

其實，這是由“理性的法律”自身的有限性所決定的。為保障其普適性和穩定性，“理性的法律”將讓與擔保成文化就必須迫使其遵循特定的邏輯體系和技術規則，導致其無法根據環境變化以調整自身，無法滿足當事人的交易需求。以法定抵押權為例，當事人如要獲得一項抵押權，除了必須遵循交易模式、書面約定、抵押登記公示、拍賣變賣等操作程序外，還需受到抵押權標的物范圍、流質條款、物權法定、轉售擔保物等方面的效力限制，以保證其可預期性。但是，環境的每一變化都可能導致資源利用、人類活動方式與傾向以及習慣等單方面的變化，并進一步給社會造成新的“問題”，人的理性既無法預見誰將率先結合知識和技能、個人態度與外部環境以正確應對，也無法知悉通過何種途徑傳播給要效仿的其他人[注]哈耶克：《自由憲章》，51、44頁，北京，中國社會科學出版社，2012。，遑論在法律中預先設計合適的規則加以調整了。

人類對許多有助于實現目標的東西是一無所知的，這就要求我們能夠利用自己知識之外的更多資源來追求自己的目標。[注]哈耶克：《自由憲章》，51、44頁，北京，中國社會科學出版社，2012。這種對他人零散知識的綜合利用，最有效的途徑就是模仿歷史形成的經驗習慣，“一頁歷史抵得上一卷邏輯”(霍姆斯語)。經驗習慣作為“這個社會就秩序安排所進行的持續不斷的嘗試所產生的成果”，“經過長期和持續的適用，不斷得以優化和再優化，它集中了那些最杰出人士的智慧”[注]轉引自高鴻均主編：《英美法原論》(上)，56頁，北京，北京大學出版社，2013。。當然，這需要法律保障成功經驗的傳播和利用。對實踐中生發出的經驗習慣保持開放和包容的態度，既是緩和“理性的法律”趨于僵化的有效途徑，也是保護“意思自治”的價值所在。

五、結論：司法裁判應回歸契約規范主義

由上述可知，讓與擔保無論是被認定為無效，還是承認其債權效力，抑或成文化，都沒有脫離物債二分的窠臼，不過是對財產權體系進行人為劃分的結果，難以妥善解決讓與擔保糾紛。讓與擔保作為自然生發于實踐中的交易習慣，本質上屬于物債的中間狀態，難以在物債二分體系中尋找到合理依歸。讓與擔保實踐也證明，法官如果不去反思物債二分的財產法體系，而是執著于在其中為讓與擔保尋找合適的棲身之處，不僅難以成功，反而會誤導司法裁判。

在實踐中，因“法官很可能在客觀法中找不到可適用的規范時，跳過契約去造法，而做出對當事人完全不公平的決定……不但不能止爭，反而成為亂源”[注]蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，14頁，北京，中國人民大學出版社，2004。。因此，法官應擺脫讓與擔保是否構成“合法”擔保物權類型的糾纏，回歸契約規范主義，根據當事人之間的讓與擔保約定進行裁判。理由在于，“私法上的法律行為(契約)屬個別規范，它在當事人之間產生拘束力，屬于私人立法行為”，能夠作為行為規范約束當事人，“又由于行為規范通過拘束行為人而拘束法官，故法律行為還兼為裁判規范”[注]朱慶育：《私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用》，載《中外法學》，2012(3)。。針對讓與擔保糾紛，尤其是房地產買賣與民間借貸相交織類型的案件，最高人民法院民一庭負責人在“第八次全國法院民商事審判工作會議”上指出，“要區分不同案件基本事實，尊重市場主體的交易安排，避免機械適用”[注]程新文：《關于當前民事審判工作的若干具體問題》，載《判解研究》，2015(4)。法律。此言可謂一語中的。在筆者看來，法官處理讓與擔保相關糾紛時，在審判中應當考量以下因素：

首先，在事實認定方面，根據是否具有“轉讓標的物的所有權來擔保債權實現”的實質意圖而非交易外觀來認定是否構成讓與擔保，避免出現類似于“并立合同”的判決結果，實質造成流質的后果，給投機的當事人根據利益需要主張交易性質以可乘之機。

其次，合理加強對債務人的保護。實踐中債務人處于劣勢地位，往往是迫于債權人的壓力，以承擔債權人擅自處分標的物風險的代價而設立讓與擔保。對此應當明確，除非當事人之間另有約定，債權人雖在形式上取得了標的物所有權，但其對標的物僅享有通過清算來實現債權的權利。債務人請求債權人停止擅自使用、占有和處分標的物行為的，應予支持。在債務人按時償還債務后，應支持其要求對方返還標的物的請求，即使未能按時償還債務，也應支持債務人主張清算標的物的請求。需要注意的是，雖然應禁止流質現象的發生，但在清算方式上可以靈活把握，比如通過價值評估來代替實際拍賣。

再次，兼顧保護交易安全。當事人之間的讓與擔保約定僅具有債權相對效力，在債權人擅自出售標的物或在其上設置擔保后，應優先保護善意第三人，以免出現為保護債務人而損害第三人利益的情形。原因在于，債務人在設置讓與擔保之時，本應預計到債權人擅自處分標的物的風險，即使不能對自己的贖回權或清算權進行公示，也屬于自甘風險的行為。而善意第三人如要知悉標的物上負有的讓與擔保負擔，卻要付出巨大的調查成本，在利益衡量上更值得保護。

讓與擔保之所以能夠于種種合法性爭議中常葆活力，端在于其靈活的形式契合了保護債權人的目的。但是，其“手段超越目的”的屬性不免過度損害債務人的擔保能力，違背物盡其用的潮流，不利于活躍經濟。在我們看來，未來民法典不宜將其作為一項典型擔保予以承認，而應繼續根據契約規范主義來處理實踐糾紛。作為配套補充措施，未來民法典應在擔保登記、執行方式、標的范圍、交易模式等方面給予經驗習慣以更大包容性，一方面，通過對讓與擔保進行公示以加強對債務人的保護，降低債權人掠取或占有標的物剩余價值的行為引發糾紛的可能性；另一方面，也可以彌補典型擔保趨于僵化之弊端，以因應擔保交易的活躍性和創新性。