從復審無效案件看網絡證據的有效性與檢索原則

邱璐 孫文杰

摘 要 本文針對專利實質審查中使用網絡證據的難點，通過統計分析涉及網絡證據復審無效案例的結論，給出了判斷網絡證據有效性的原則，并根據該原則為實質審查中網絡證據的檢索提供了建議。

關鍵詞 網絡證據 公開時間 檢索 有效性

作者簡介：邱璐、孫文杰，國家知識產權局專利局專利審查協作湖北中心，研究方向：專利審查。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.255

一件專利申請是否具備新穎性、創造性，是將其技術方案同現有技術進行比較和判斷。根據《專利法》第二十二條第五款的規定，現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。其應當是在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態。隨著互聯網技術的發展，越來越多的人開始利用網絡存儲，而網絡證據作為新興的證據形式逐漸在新穎性、創造性評判中顯現出重要的作用。因此，為確保審查質量，平衡專利申請人和公眾之間的利益，一方面需要對采用互聯網證據持開放態度，盡量避免本應屬于現有技術的網絡證據不能被采用，損害社會公眾利益，另一方面需要嚴謹地認定互聯網證據的公開時間和內容，確保專利審查的客觀、公正。

一、網絡證據類型及審查難點

網絡信息的類型眾多，易被大眾所獲取，例如網絡新聞、微博等，都是我們獲知網絡信息的重要來源，但這些信息并非都能作為新穎性、創造性評判中的現有技術使用。

首先，現有技術的公開時間應當在申請日之前，這就需要對相關網絡信息的公開時間有明確的定論。但眾所周知，網絡公開的信息易于人為修改，其公開日期以及具體公開內容存在被上傳者或網站管理者篡改的可能。對審查員來說，網絡證據一旦在審查過程中產生變動，若未及時留存，后期則難以再度取證。

其次，現有技術應當是公眾所能夠得知的技術內容，處于保密狀態的技術內容則不屬于現有技術，那么核實相關網絡信息的獲取途徑是否完全對公眾開放也成了決定性的判斷依據。

另外，由于網絡信息的傳播途徑之多、傳播范圍之廣，相同或類似的信息往往會被發布到多個平臺上，具體選擇哪個出處的信息作為證據使用，也是審查員難以抉擇的問題。

針對上述難點，筆者統計并分析了涉及網絡證據的27件復審無效案例的結論，并就分析結果提出了一些對網絡證據的審查策略的建議。

二、網絡證據的檢索及有效性判斷

專利審查的檢索工作一般包括三個環節：檢索前對數據庫的選擇、檢索過程中獲取對比文件的手段、檢索后對于對比文件有效性的判斷。在上述整個檢索過程中，都需要考量網絡證據是否可以采信的問題，從而決定去哪里檢索、怎樣檢索和是否采納檢索得到的對比文件。

雖然網絡證據的判斷存在難點，但筆者認為可以從證據載體的公開性、獲取路徑的確定性、發布主體的可靠性三個方面作為標準判斷網絡證據的有效性。

基于上述三條判斷標準，筆者對27件涉及網絡證據的復審案件進行統計分析，從統計表1（1件案件可能涉及多種因素）可以看到，復審委考慮網絡證據的有效性的過程，也是通過各種分析來確認網絡證據是否滿足上述三條標準的過程。

表1：涉及網絡證據復審案件統計分析

證據載體的公開性是指該證據對于任何人來說均處于想獲知即可獲知的狀態。在目前常見的網絡平臺中，微博、QQ空間等均具有“僅對自己可見”的功能，難以判斷其公開狀態是否發生過變化。合議組在做出復審決定時，會考量對比文件是否處于完全公開的狀態，若是公開狀態有發生變動的可能。

案例1：在無效宣告請求審查決定（第35164號）中，無效宣告請求人提供了多個微信用戶在其朋友圈發布的部分內容的復印件作為現有技術證據。朋友圈的屬性和好友人數的限制兩方面，可以認定朋友圈本質上是一個限于特定人群之間的私密性質的社交平臺。因此，合議組認為，微信朋友圈的公開權限可以任意設置，并且其內容也僅對其好友公開，并不處于社會非特定公眾想要得知就可得知的狀態，因此，微信朋友圈所顯示的內容不能構成專利法意義上的公開 。

獲取路徑的確定性是指該網絡證據應具有唯一不變的獲取路徑，其在不同環境、不同時間等外部條件改變的情況下都可以獲取到同樣的內容。網絡證據獲取路徑的確定性是固化證據的基礎，使得整個審查過程中申請人都可穩定地獲得該網絡證據。

案例2：在復審請求審查決定（第38544號）中，復審請求人認為從http：//www.kitware.com/VolView/VolView13UG.pdf這一網址得到的產品用戶手冊不是專利法意義上的現有技術文件。合議組在復審決定中，確認該產品用戶手冊可以從kitware公司網站上的上述網址獲取，認為該產品用戶手冊具有明確出處，獲取路徑具有唯一性，在此基礎上，再結合該軟件公司在業內的公信力、軟件業同時發布軟件產品一般會與其用戶手冊的商業慣例等信息，認為該產品用戶手冊內容真實，能夠構成專利法意義上的現有技術 。

發布主體的可靠性是對信息發布來源可信度的判斷，如果信息發布主體是信譽度較好、權威性較高的網站，則初步認為其發布信息是可信的，在其發布信息可信的基礎上，再結合公開信息中可以相互佐證的信息對發布內容的真實性、公開時間的真實性進行驗證。對于非知名網站，更需要采用類似的手段從多個角度對網絡證據的真實性進行確認。

案例3：在無效宣告請求審查決定（第34456號）中，無效宣告請求人提交了從文筆天天網下載的厚雅科技股份有限公司多種KVM產品的銷售頁面截圖作為現有技術證據。合議組經查，厚雅科技股份有限公司與專利權人公司銷售產品類型存在重合，可能存在競爭關系，因此厚雅科技股份有限公司存在對產品銷售頁面編輯及公司概況介紹編輯的可能性，包括對產品圖片、產品型號描述、其他產品信息描述、公司概況信息等可進行編輯，故對該證據不予采信 。

綜上，證據載體的公開性、獲取路徑的確定性、發布主體的可靠性這三點是審查員在進行檢索準備時就應當考慮的問題，優先選擇路徑確定、可靠性高且可復現的數據庫、檢索手段和所選擇的網絡證據，以避免在網絡證據的有效性這一討論基礎上產生爭議，而將主要精力放在專利申請的實質審查上。

三、網絡證據的檢索及判斷示例

下面以實際案例介紹網絡證據的檢索和對其有效性的取證方式。

案例4：一種高爾夫球多組賽事記分方法及其系統。該案件涉及一種APP程序，審查員在國內專業的安卓手機電子市場“安智網”檢索到了該APP。審查員查詢該APP的更新歷史發現其已經更新過多個版本。審查員據此評述了本案的創造性，隨后申請人對該證據的真實性提出了質疑，認為更新日期是可以人為后臺修改的。

為了印證該APP的更新時間是否可靠，審查員先后咨詢了安智網客服和領域從業人員，確定了“網站記錄的更新時間即軟件的發布時間”。審查員又對該軟件在其他平臺的收錄情況進行了檢索，發現安卓市場能夠提供的版本的更新日期與安智市場的更新日期相同，側面印證了該APP的歷次更新時間至少是上述兩個平臺統一的。申請人作為該APP的開發者，既無證據表明網站人員與申請人有利害關系，也無證據證明其公開時間和內容被更改過，則應當認可“安智市場”公開內容和公開時間的客觀真實性。

四、結語

本文通過對涉及網絡證據的復審案件結論的分析，給出了證據載體的公開性、獲取路徑的確定性、發布主體的可靠性三個重點判斷原則作為網絡證據有效性的判斷依據，實際操作中綜合網站權威性、資質、管理運行機制、與當事人的利害關系等多方面進行考量，采用最能令申請人信服的證據進行新穎性、創造性的評判。

注釋：

無效宣告請求審查決定（第35164號）.

復審請求審查決定（第38544號）.

無效宣告請求審查決定（第34456號）.