論誠實信用原則在專利侵權認定中的適用

董志芳

(安徽工業大學 公共管理與法學院，安徽 馬鞍山 243002)

一、案情簡介與裁判

江蘇綠辰環保科技有限公司訴江蘇時創環保科技發展有限公司侵害實用新型專利糾紛案是2017年度蘇州法院知識產權司法保護十大典型案例。該案件爭議的焦點在于，在實用新型專利在申請日和授權公告日之間，他人未經許可制造并使用該實用新型專利產品是否構成侵權？在授權公告日之后繼續使用、銷售該實用新型專利產品的行為該如何定性？在《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)與相關司法解釋并無明確規定的情況下，一審法院認為：在實用新型專利授權日之前所發生的一切實施的行為均不構成侵權，判決駁回原告訴訟請求。二審法院則認為：由于原被告雙方存在合作關系，被告在合作期間接觸并知悉原告提供合作設備的技術方案，而后被告擅自使用該技術方案制造新的機器設備用于生產經營，該行為明顯違背誠實信用原則，應當受到專利法的規制。

該案件被評價為屬于新類型專利侵權案件，其確定的裁判尺度對于維護誠實信用的市場秩序，保護專利權，完善專利法相關規定具有研究價值。本文認為：二審與一審做出截然不同的判決，這涉及到對《專利法》與相關司法解釋的理解與適用；臨時保護期內權益的來源及其性質的理解、該權益應如何保護；《反不正當競爭法》與《專利法》適用的關系與邊界，均亟需進一步的論述與明晰。

二、相關法律規定梳理

該案件爭議的焦點在于：實用新型專利在申請日和授權公告日之間的臨時保護期內，他人未經許可制造并使用該實用新型專利產品是否構成侵權？在授權公告日之后繼續使用、銷售該實用新型專利產品的行為是否構成侵權？這需要結合專利從申請到授權的各個階段，再結合相關的法律規定進行理解。

(一)專利申請到授權的程序

根據《專利法》的規定，概括而言，實用新型和外觀專利申請只需進行初步審查，主要審查實用新型專利申請是否具備專利法第二十六條規定的文件和其他必要的文件。實用新型和外觀設計專利申請經初步審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門做出授予實用新型專利權或者外觀設計專利權的決定，發給相應的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權和外觀設計專利權自公告之日起生效。

發明專利申請的程序要復雜一些，要經過初步審查和實質審查兩個階段。國務院專利行政部門收到發明專利申請后，經初步審查認為符合專利法要求的，自申請日起滿十八個月，即行公布。國務院專利行政部門可以根據申請人的請求早日公布其申請。發明專利申請自申請日起三年內，國務院專利行政部門可以根據申請人隨時提出的請求，對其申請進行實質審查；申請人無正當理由逾期不請求實質審查的，該申請即被視為撤回。發明專利申請經實質審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門做出授予發明專利權的決定，發給發明專利證書，同時予以登記和公告。發明專利權自公告之日起生效。

(二)專利申請到授權之間的權益

1．直接法律規定

從專利申請到授權之間的階段，專利申請人享有的權益，其直接相關的法律規定主要是《專利法》第十三條、第六十八條第二款和《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第十八條第一款的規定。

《專利法》第十三條規定：發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。第六十八條第二款：發明專利申請公布后至專利權授予前使用該發明未支付適當使用費的，專利權人要求支付使用費的訴訟時效為二年，自專利權人得知或者應當得知他人使用其發明之日起計算，但是，專利權人于專利權授予之日前即已得知或者應當得知的，自專利權授予之日起計算。第六十九條在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的不視為侵犯專利權。

2016年施行的最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第十八條第一款規定：權利人依據專利法第十三條訴請在發明專利申請公布日至授權公告日期間實施該發明的單位或者個人支付適當費用的，人民法院可以參照有關專利許可使用費合理確定。第三款規定，發明專利公告授權后，未經專利權人許可，為生產經營目的使用、許諾銷售、銷售在本條第一款所稱期間內已由他人制造、銷售、進口的產品，且該他人已支付或者書面承諾支付專利法第十三條規定的適當費用的，對于權利人關于上述使用、許諾銷售、銷售行為侵犯專利權的主張，人民法院不予支持。在理解上，認為不構成侵權必須滿足他人已支付或者書面承諾支付專利法第十三條規定的適當費用。

2．最高人民法院指導案例第20號

2013年發布的最高人民法院指導案例第20號深圳市斯瑞曼精細化工有限公司訴深圳市坑梓自來水有限公司、深圳市康泰藍水處理設備有限公司侵害發明專利權糾紛案，其裁判要點為：在發明專利申請公布后至專利權授予前的臨時保護期內制造、銷售、進口的被訴專利侵權產品不為專利法禁止的情況下，其后續的使用、許諾銷售、銷售，即使未經專利權人許可，也不視為侵害專利權，但專利權人可以依法要求臨時保護期內實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。

該指導案例認定：專利制度的設計初衷是“以公開換保護”，且是在授權之后才能請求予以保護。所以，在公開日之前實施相關發明，不構成侵權，在公開日后也應當允許此前實施發明得到的產品的后續實施行為；在公開日到授權日之間，為發明專利申請提供的是臨時保護，在此期間實施相關發明，不為專利法所禁止，同樣也應當允許實施發明得到的產品在此期間之后的后續實施行為，不構成侵權，否則就違背了專利法的立法初衷，為尚未公開或者授權的技術方案提供了保護。另一方面，專利法規定了先用權，雖然僅規定了先用權人在原有范圍內繼續制造相同產品、使用相同方法不視為侵權，沒有規定制造的相同產品或者使用相同方法制造的產品的后續實施行為是否構成侵權，但是不能因為專利法沒有明確規定就認定上述后續實施行為構成侵權，否則，專利法規定的先用權沒有任何意義。

綜合以上專利申請到授權的程序，以及相關法律、司法解釋和指導案例的內容，可以明確以下兩點：第一，在專利申請到授權之間的臨時保護期內，申請人享有要求在此期間內實施該發明的人支付適當費用的權益，但這種權益的來源是什么，是什么性質的權益不明確。第二，從時間效力來看，最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》晚于最高人民法院指導案例第20號的發布，實際上是對認定不構成侵權增加了一個條件：即從臨時保護期內實施發明不為專利法禁止，那么在專利權授權后，繼續實施，未經許可，也不構成侵權，轉變為不構成侵權還必須滿足已支付或者書面承諾支付專利法第十三條規定的適當費用。因此，根據以上法律梳理，似乎應該認定：從實用新型專利申請公開到授權之間這個臨時保護期內，不構成侵權；至于授權后是否構成侵權，落腳點在于是否支付相關的費用。但無論如何，從申請公開到授權，都享有收取適當費用的權利。

三、誠實信用原則的理解和適用的正當性

蘇州中院基于誠實信用原則認定：被告作為技術合作方在合作期間內通過接觸相對方提供的合作設備，知悉設備的技術方案后，擅自使用該技術方案制造新的機器設備用于生產經營，違反誠實信用原則，即便該制造、使用行為在涉案實用新型專利申請日后、授權日前亦應給予否定性評價，應認定構成專利侵權，承擔相應的民事責任。可以看出，蘇州中院的裁判并沒有局限于以上法律梳理得出的要點，而是直接依據誠實信用原則，做出認定構成侵權的判決。因此，此處的誠實信用原則究竟是民法中的誠實信用原則還是《反不正當競爭法》中的誠實信用原則；維護誠實信用的市場秩序是否屬于專利侵權認定應予考量的內容就需要進一步討論。

(一)民法中的誠實信用原則或《反不正當競爭法》中的誠實信用原則

知識產權法屬于民法，專利法是知識產權法的重要內容，專利權是私權，專利侵權屬于侵權行為的范疇，這些均指向民法中的誠實信用原則似乎應該可以適用于專利侵權案件，但除了在《民法總則》與《合同法》中明確規定了誠實信用原則之外，其他的均沒有直接規定誠實信用原則。在專利法中也沒有誠實信用原則基本原則的規定。具體在《專利法》的總則中，也并沒有體現出專利法維護誠實信用市場秩序的主旨，其第一條規定：為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展，制定本法。

知識產權保護制度是由知識產權專門法和反不正當競爭法共同組成的。反不正當競爭法與其他知識產權法之間的關系，被比喻為“冰山”與“海水”的關系，即專利法等知識產權法好比浮在海面上的冰山，反不正當競爭法則是托起冰山的海水，專利法等知識產權法管不到的領域，都由反不正當競爭法來補充和兜底，甚至說反不正當競爭法是其他知識產權法的口袋法。也就是說，其他知識產權法與反不正當競爭法之間存在特別法與一般法的關系，在其他知識產權有規定的方面，其他知識產權要優先適用，其他知識產權法沒有規定或者管不到的內容，則一般由反不正當競爭法進行規范[1]。具體就《專利法》與《反不正當競爭法》的關系來說，《專利法》對技術成果授予專利權，《反不正當競爭法》對技術成果采取商業秘密保護；當一項技術發明申請專利后，獲得授權前，可以援用《反不正當競爭法》給予“臨時保護”；當技術成果權益糾紛遇有法律競合時，一般應先適用專利法，在專利法未作規定時才考慮使用反不正當競爭法。

維護誠實信用的市場秩序應屬于《反不正當競爭法》的主旨。《反不正當競爭法》第一條規定：為了促進社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。第二條第一款規定：經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。《反不正當競爭法》并非立足于賦予對特定信息的專有權或者準專有權，而是遏制損害商業倫理和風尚的行為。它不是以賦予被害人對特定信息的壟斷權為目的，而是以遏制違背誠信等的行為為目的。反不正當競爭法對于知識產權法只具有有限的補充作用，只有利用他人的市場成果變得不公平時，反不正當競爭法才提供救濟[2]。另外，不得抵觸專門法的立法政策，凡專門法已作窮盡規定的法律領域，原則上不再運用反不正當競爭法擴展保護，為自由競爭留下空間。因此，誠實信用原則在本案中的適用具有法律與司法實踐基礎。

(二)適用誠實信用原則的正當性

在法律規定清晰明白、在理解上沒有爭議或者已經形成公認的答案的情況下，法官在裁判案件時，無需創造性司法。但是，在理解和使用法律存在較大分歧，如法律規定自身規定不清，或者需要進行復雜的利益平衡時，就面臨創造性司法的問題。知識產權案件每每都涉及到復雜的利益平衡。同時，對于基本原則的適用也具有更高的要求，“通過對法律原則的不斷重述并賦予他們不間斷的、新的內容來使它們與道德習俗保持同步”[3]。目前學界對誠實信用原則的本質未能達成一致意見，但誠信原則，一切權利的行使與義務的履行均應遵守此原則，為現代立法例及學說所公認。誠信原則具有彈性，內容不確定，系有待于就特定案件予以具體化的規范，論其功能，實為實體法之窗戶，實體法賴于外界的社會變遷，價值判斷及道德觀念相聯系，互相聲息，庶幾能與時俱進[4]。

專利權的本質屬性決定了其權利邊界的不確定性。專利權的本質特征在于以書面的方式實現對技術信息的公開和以法律的手段實現對技術實施的壟斷。前者是對社會公眾有益的設計，后者是對發明人的權利確認。采用先申請制，提早了公眾了解最新技術信息的時間，而這可能對發明人不利；早期公開延遲審查制，提早了公眾知曉專利信息的時間；公告程序，通過公告程序，公眾可以自由了解專利技術的全部內容；公開要充分，申請專利的發明創造必須清楚、完整地公開申請專利的全部技術細節，否則該申請將因公開不充分而被駁回。專利權內容的公開。專利權保護的內容以公開的專利文件為基礎。專利說明書公開專利的技術內容，權利要求書用來明確權利范圍。專利權的權利邊界主要通過專利權利要求書進行界定，是由抽象的語言界定的，在界定上具有一定程度的主觀性，具有較強的功利性和政策性。正是專利權的本質特征在申請公開授權之前給申請人帶來侵權風險與權益保護的模糊，也決定了專利權權利邊界與侵權認定具有較強的不確定性。

在本案中，法院認為：(1)誠信原則是民事主體從事民事活動應遵循的首要原則，該原則在《民法總則》、《民法通則》、《合同法》、《反不正當法》中均予以明確規定。(2)從鼓勵發明創造、合理平衡專利權人與社會公眾之間的利益出發，無論是最高院的判例還是法律規定，不侵權抗辯成立的首要條件是限于同業競爭的普通社會公眾，而合同相對人、技術合作合伙人等能接觸該技術的主體不在此范圍內。(3)抗辯人獲得所涉技術的途徑應為正當，系自行獨立研發或通過合法手段獲得。在劃定綠辰公司和時創公司的權利界限時，應充分考慮時創公司身份的特殊性，及其主觀狀態，在平衡兩者利益之時，不應仍按照權利人與普通社會公眾利益衡量的標準進行，而應側重保護創新者，保護誠實勞動、誠信經營者。時創公司通過接觸綠辰公司提供合作的設備，知悉設備的技術方案后，應按照誠實信用原則履行保密義務，在未獲綠辰公司同意或許可的情況下，不能擅自使用其在合作過程中獲取的技術方案，也不能將該技術方案披露給任何第三方。在時創公司無法提交制造設備的合法技術來源時，法院認定其行為明顯有悖于誠實信用原則，也違背了基本的合同義務，構成對涉案專利權的侵犯。

該判決精準理解相關法律規定，運用誠實信用原則，進行利益衡量，最終認定構成侵權，具有必要性和正當性。另外，從權利保護的角度來說，也提出了一個問題，在專利申請公開后到授權之前，在無法通過商業秘密進行保護的情況下，如果沒有合同的約定，那么最后只能適用誠實信用原則來進行權益的保護。