綜合性國家科學中心建設中的法治體系

[摘要] 以深圳為主陣地建設綜合性國家科學中心，是支撐粵港澳大灣區國際科技創新中心建設的基礎平臺，更是代表國家參與新一輪國際科技競爭的重要抓手。建設綜合性國家科學中心的關鍵條件之一是法治化營商環境，突出表現為營商環境便利化和營商環境法制保障水平。應建立以知識產權保護為核心、以對接國際科技創新制度規則為手段、以商事特別規則和商事糾紛解決機制為重要組成的法治體系，以國際化法治化營商環境，推動深圳建設綜合性國家科學中心。

[關鍵詞] 營商環境 ? 法治化營商環境 ? 科技創新 ? 法制保障

[中圖分類號] ?F124;D922. 294 ? [文獻標識碼] A ? [文章編號] 1004-6623（2019）06-036-08

[作者簡介] 文雅靖（1984 — ） ，中國香港人，綜合開發研究院 （中國·深圳） 博士后科研工作站，博士，研究方向：民商法、港澳政策、區域經濟。

前 言

營商環境建設是一個國家、一個地區和一個城市經濟競爭力及可持續發展能力的重要體現。法治化營商環境有廣義與狹義之分。狹義上，可理解為行政政策的立法化，指賦予有利于營商環境的政策措施以較高的法律效力，亦即政策措施的條文化、法律化 ①。廣義上，指的是與營商發展有關的制度及運行狀態，包括有利于營商環境保護的立法、司法和執法等制度供給，也包括沒有以法律制度形式予以固定的規范、規則、標準、體制、機制等。本文法治化營商環境是廣義上的概念。

中共中央、國務院《關于支持深圳建設中國特色社會主義先行示范區的意見》提出，支持深圳強化產學研深度融合的創新優勢，以深圳為主陣地建設綜合性國家科學中心，在粵港澳大灣區國際科技創新中心建設中發揮關鍵作用。以深圳為主陣地建設綜合性國家科學中心，是支撐大灣區國際科技創新中心建設的基礎平臺，更是代表國家參與新一輪國際科技競爭的重要抓手。應以法治化營商環境，為深圳建設綜合性國家科學中心保駕護航。

一、法治化營商環境建設的現狀及問題

（一）營商便利度（便利化）的行政改革取得成效

2017年7月召開的中央財經領導小組第十六次會議上，習近平總書記賦予深圳等特大城市“率先加大營商環境改革力度，營造穩定、公平、透明、可預期的營商環境”的戰略使命。

近年來，中央政府及各地方政府持續推動“放管服”改革。國家層面，質檢總局、稅務總局、自然資源部、財政部等國家部委相繼頒發營商環境優化的相關實施方案和專項方案，如《國務院辦公廳關于做好優化營商環境改革舉措復制推廣借鑒工作的通知》《優化營商環境條例》等。地方層面，為貫徹落實先行示范區建設，深圳市正在制定《深圳經濟特區優化營商環境若干規定（征求意見稿）》。

這類改革措施主要以世界銀行營商環境評價體系為參照，側重在提升營商行政的便利度、效率、成本以及打造公平市場環境等體制機制改革方面精準發力，內容為減少政府干預、提升政務服務能力等行政體制機制改革，以有利于提升評分排名。根據2020年《營商環境報告》，中國內地是本年度十大改善尤為明顯的經濟體之一，以八項改革的數量占據東亞及太平洋地區改革首位和全球第二，全球營商便利度排名躍升至全球第31位①。

深圳營商環境改革走在全國前列，持續為市場主體創造公平、透明的營商環境。自2017年在市委全會上確立營商環境優化行動為深圳“十大行動”之首后，深圳陸續出臺了有利于營商環境優化的政策措施。《2018年中國城市營商環境評價報告》揭示，深圳從2017年的第3名躍升至2018年首位。市場主體數（從事交易活動的組織和個人）為306.1萬個，是全國唯一突破300萬的城市;每千人注冊市場主體數、新增市場主體數，均為全國第一;每千人的市場主體數有244個，是京滬的2倍以上;1年內增加的市場主體數，甚至達到了一些省會城市全部注冊市場主體數累計的總和②。《中共中央國務院關于支持深圳建設中國特色社會主義先行示范區的意見》把打造法治城市示范作為第二大戰略定位，提出深圳要“全面提升法治建設水平，用法治規范政府和市場邊界，營造穩定公平透明、可預期的國際一流法治化營商環境”，這對深圳法治化營商環境建設提出了更高的要求。

（二）營商法制保障建設有待優化

衡量一個經濟體營商環境水平，主要通過營商便利以及法制保障兩大構成要素，兩者是一體兩面的統一體，相互作用，相互推進，缺一不可，共同構成完整的營商生態圈。

營商法制保障是“硬核”，是根本，是保護營商行為各類市場主體產權和合法權益的立法、司法、監管等法律系統工程，主要作用是為營商運行過程提供穩定預期，為開放競爭的營商行為提供必要制度保障。具體包括健全的營商法制制度、細致嚴謹的法律條文等。營商便利是“軟配套”，是政府為便利營商行為、依職能運用行政手段打造的有機生態圈，更多指向提高行政效率與減少行政干預，本質上是利用法制手段規范政府行為的結果。

法治化營商環境，就是推動提升法制保障水平和提高營商便利程度的綜合動態過程。因此，某種意義上，營商法制保障水平與營商便利化程度是檢驗法治化營商環境的重要標準。

目前，深圳營商便利化改革走在前面，但營商法制保障的制度優化和制度改革仍未跟上。下一步應重點轉為營商法制體系優化完善，堅持“構建對接國際的營商法制保障體系”與“進一步深化體制機制行政改革提升營商便利水平”的“兩條腿走路”步伐，積極構建有利于營商發展的開放型、立體式、多維度營商環境生態圈。

（三）法治化營商環境建設面臨挑戰

主要的挑戰是“政策競速”。即地方政府為奪得經濟發展先機和優勢，抓緊出臺一系列爭取政策紅利和資源集聚的政策性文件。這類政策性文件宗旨、目標等往往高度雷同，提出的政策突破方向大體相當，一般為層級較低的政府部門規章。

以支持青年創新創業為例。《粵港澳大灣區發展規劃綱要》公布后，國家和廣東省政府、省內各市都出臺了一系列支持港澳青年在大灣區創新創業的優惠政策，包括但不限于《廣州南沙新區（自貿片區）鼓勵支持港澳青年創新創業實施辦法（試行）的通知》《珠海市支持港澳青年來珠就業（創業）和技能培訓（訓練）若干政策措施》、深圳市前海深港現代服務業合作區管理局《〈關于支持港澳青年在前海發展的若干措施〉實施細則》等。

再如科創領域政策創新。一方面，為配合深圳科創產業發展，深圳各區爭相出臺有利于科創企業集聚和科創技術發展的優惠政策，取得良好成效。另一方面，為爭奪優質科創企業，各區都“鉚足力氣”推行優惠招商政策，謀劃科創產業新園區，積極向中央爭取重大科技基礎設施項目在本區落地，造成優質科創企業在各區間搬遷，無法形成規模科創集聚效應。

基于上述分析，深圳法治化營商環境建設應著力建設三個法治體系，即以知識產權保護為核心的法治體系、與國際科技規則銜接制度對接的法治體系、商事特別規則和商事糾紛解決機制為重要組成的法治體系。

二、建設以知識產權保護為核心的法治體系

（一）綜合性國家科學中心建設的重中之重是知識產權保護

科學技術對社會經濟發展的作用，是通過技術創新實現的。制度性因素在創新體系中居于基礎和保障地位，創新的制度是激勵技術創新、保障社會經濟發展的關鍵。科技創新作為知識創造、轉換與應用的過程，每一項活動都受法律調控，一種觀點認為“科技創新只有與法治聯姻才能突飛猛進”。

知識產權制度是科技制度、經濟制度通過法律制度的一種固化，是通過知識產權這一科技、經濟現象發展而隨之建立的上層建筑。但我國知識產權制度不是由科技、經濟制度慢慢發展而來， 而是通過“改革上層建筑進而推進制度的不斷完善”。

我國自1979年開始建立自己的知識產權制度，陸續頒布《商標法》（1982）、《專利法》（1984）、《著作權法》（1990）等，而后為適應國際知識產權環境，對知識產權立法進行了全局性修訂。2001年中國加入WTO后，第三次修訂《專利法》并頒布知識產權。2008年，《國家知識產權戰略實施綱要》頒布。2012年，中共十八大提出了創新驅動發展戰略，強調加強知識產權保護。知識產權保護逐步上升為國家戰略，成為創新驅動戰略的重要組成部分。我國僅用了30年，完成了西方國家幾十年乃至一百多年才完成的知識產權立法過程，但立法、司法、行政執法以及守法等層面對知識產權保護的把握仍有待提升。

歷史上，中美在知識產權問題上多次發生摩擦。20世紀80年代末進行多次談判和磋商，幾次都面臨破裂邊緣。本次美方挑起的貿易摩擦理由之一仍與知識產權相關，啟動了遠超于世貿組織標準的301調查程序。本次中美爭端表明，西方國家今后對我國的技術限制將更為嚴格，我國企業加強自主創新能力建設應對技術限制的緊迫性前所未有。針對這一局面，我國應持續優化知識產權保護水平，加快知識產權規則對接國際的步伐，強化歐盟等西方境外投資者對中國科創成果保護的信心，以弱化美國技術限制對我國科技創新的不利影響。

（二）提升深圳知識產權法治保障水平的路徑

1. 加強知識產權司法保護，積極適用懲罰性賠償

我國知識產權（特別是專利保護）司法保障長期面臨“舉證難、賠償低、周期長”的問題。特別是在賠償問題上，我國絕大多數知識產權侵權案件的審判主要以“法定賠償”作為賠償標準，“懲罰性賠償”極少適用。

針對侵權懲罰成本過低問題，《上海市高級人民法院關于加強知識產權司法保護的若干意見》（2018）明確優化賠償計算方式，提出積極適用懲罰性賠償、正確運用法定賠償，充分發揮補償和懲罰的雙重功能等指導意見，針對侵權嚴重情節可“從高確定損害賠償數額”①。《專利法修正案（草案）》中，專利侵權損害賠償的法定數額也大幅度提升 ②。

建議一是深圳市中級人民法院繼續出臺有關知識產權侵權懲罰認定標準，確立“懲罰性賠償適用”為基本原則，對常見的侵權案件類型化并出臺相關案例指導意見。二是明確“合理費用原則”，支持針對過錯方提起的因知識產權糾紛而發生的律師代理費、調查費等合理費用。三是推動建立知識產權失信系統，對“多次侵權”、侵權情節嚴重等企業及企業法定代表人、董事及高級管理人員納入企業和個人信用記錄，嚴格限制不良信用記錄較多者新開辦企業等。

2. 率先探索知識產權制度協同

近年來，內地與香港知識產權糾紛頻發，因兩地知識產權保護制度差異引致的法律沖突凸現。知識產權保護方面，香港知識產權法律制度完整、對標國際水準，建立了龐大的知識產權執法隊伍，執法力度強。相較之下，灣區內地城市知識產權侵權成本相對較輕。

知識產權司法協助方面，在諸如專利、版權等知識產權有效性的認定標準不一的客觀背景下，知識產權案件判決相互認可和執行的范圍一直沒有達成共識。香港律政司于2018年7月推出的有關咨詢文件曾提出，把知識產權事宜納入涵蓋范圍，可能有助于香港進一步發展為知識產權貿易及知識產權爭議解決的區域中心，但該建議最終未被采納。

跨境執法方面，2003年8月成立的粵港保護知識產權專責小組取得良好成績。根據粵港保護知識產權合作專責小組第十七次會議工作報告，兩地在提升知識產權水平方面一共落實29項合作項目，組織多次有利于推進合作的訪問交流活動，跨境侵權情報交流合作機制逐步完善。但合作內容更多側重交流活動或研討會議，2017—2018年重大聯合執法行動僅兩次。

《粵港澳大灣區發展規劃綱要》提出要強化知識產權保護和運用，其前提條件是要加強粵港澳三地知識產權制度協同。因此，深圳可以率先與港澳在知識產權運用、保護、管理和服務等方面達成三方協議，特別是要強化知識產權案件跨境執法制度，出臺跨境執法細則，在大灣區率先探索知識產權制度協同經驗。同時，加快推動建立粵港澳知識產權跨境執法小組，推動執法信息互聯互通，強化跨境執法力量。

3. 建立體制機制保障

建議建立有利于統籌推進的政府領導體制機制，以及有利于營商運作的市場化職能部門。一是將綜合性國家科學中心統籌機制予以法定化。建議在大灣區建設辦公室領導下設立推動深港科技創新合作的實體工作辦公室，構建決策、協調、執行、咨詢機制的專門機構，“一事一議”，解決深港科技合作實際困難。設立地方性專門引導職能機構，以項目制推進深圳創新科技合作。二是設立國家自然科學基金委員會的（港澳）分支機構。在具體操作層面適用港澳的法律，允許港澳主體通過服務機構提交項目申請。加強與港澳高校、科研機構、科技企業的交流和聯絡，加強政策推廣，為港澳主體申請深圳市自然科學基金提供咨詢服務。三是設立港澳科技創新人才服務中心，提供創業就業服務對接、創業就業信息咨詢、創業就業扶持政策解讀、創業就業服務辦理等“一站式”服務。四是設立粵港澳大灣區知識產權轉化平臺環境。支持和鼓勵提供包括科創成果轉化、科技技術突破、境外合作等服務的港澳咨詢服務機構、中介服務機構等在深發展，進一步降低市場準入門檻和審批流程。鼓勵設立國際高新技術成果轉化的法律服務中介，對國外技術轉移法律文本做好過濾、篩選、甄別和翻譯等工作，協助大灣區企業進行對外溝通，消除法律隔閡。吸收科技及投資專才進入灣區決策團隊，推動專利經理人隊伍建設。

四、建設商事特別規則和商事糾紛解決

機制為重要組成部分的法治體系

（一）率先實現商事特別規則對接國際

科技創新自創意產生之初到產品化是一個極為漫長、風險不確定的過程，產權屬性錯綜復雜①，以“財務歸屬”為保護法則的傳統民法物權理論在某種意義上難以適用于科技創新領域，甚至可能產生負面效果，需要對商法規則進行調整。營商法治保障本質上是商法意義上的權益保障。我國民商合一的立法體系下，商法特殊性難以體現，商事法律制度有利于營商環境優化的特殊規則無法以單行法等方式固定②。綜合性國家科學中心建設不僅需要以知識產權為核心的法制保障，還應重視與商事行為、商事主體有關的對接國際特殊法律規則。

建議深圳充分利用特區立法權，把有利于推動市場經濟和跨國科創合作的特別規則，以經濟特區立法方式予以法律化和具體化。通過制定《深圳市科技創新營商規則改革條例》，把有利于科技創新的商事規則，在科技創新重大平臺先行先試，時機成熟時擴大到深圳全域。

1. 許可流質條款

流質條款是指雙方當事人在擔保合同中預先約定，債務人屆期未履行債務時，擔保物歸于擔保權人（債務人）所有的條款，是實現擔保物價值最大化的特殊制度。世界銀行在營商環境評估中的一個重要指標就是“法律允許雙方在擔保協議中同意貸方庭外執行其擔保權益，允許公共和私人拍賣資產，也允許擔保的債務人用資產抵債”，其目的是賦予當事人根據交易需求選擇實現擔保方式的權利。流質條款發揮了“避免債權人乘債務人之急迫而濫用其優勢地位，通過壓低擔保物價值的方式獲取暴利”的功能，但卻犧牲了交易效率和擔保物價值活化效率。在我國，流質條款不被承認③ 。在英美法國家多承認商事流質、大陸法系國家對禁止流質逐步松綁的客觀背景下，我國立法部門即便認識到商事流質制度對商事交易的促進作用，仍偏向保守。

科技創新需要更靈活的商事擔保制度，既要暢通中小科技企業融資渠道，也要給予債權人靈活處分科創成果的權利。建議在《深圳市科技創新營商規則改革條例》中明確，在深港科技創新合作區及蛇口自貿區認可流質條款。為保證與我國《民法》現行規定協調，可借鑒《物權編 （草案）》第191條相關規定——“抵押權人在債務履行期屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，未經登記，不得對抗善意第三人”。

2. 確立國際商業行規的法律效力

商業行規是商業行業治理的重要制度基礎，在國際貿易中的適用十分廣泛，但在我國處于立法空白。正式商業行規是商人們在商事活動中經過反復實施、長期積淀、演化而成的行為習慣，具有內在意義上的法律約束力。如果立法與司法中不重視明確正式商業行規的存在和效力，可能會打亂某一行業或某一地域的交易秩序，不利于市場經濟的可持續發展和社會的繁榮穩定。

率先在深圳地方立法中肯定國際性商業行規法律地位，對豐富我國商法理論和實踐、推動深圳參與更大規模和更深層次的跨境科技合作意義重大，應加以重視。建議《深圳市科技創新營商規則改革條例》認可國家貿易常見商業行規的法律效力，根據商業行規達成的科技創新商業活動，在不違背我國《民法通則》基本原則情況下，國際商業行規可以成為司法適用的事實證據和審判依據。

（二）建立國際多元化商事糾紛解決機制

完善的多元化糾紛解決機制，是營商環境的重要評價指標之一，《中國（廣東）自由貿易試驗區條例》（2016）、《廣東省人民代表大會常務委員會關于大力推進法治化營商環境建設的決定》（2019）、《深圳經濟特區知識產權保護條例》（2019）等重要法規和政策文件均有所強調。

面對爭議，法律傳統、文化等差異使得國際調解和仲裁成為跨國爭端解決的首選。《2018年國際仲裁調查報告》數據顯示，97%的受訪者傾向選擇國際仲裁方式解決跨境糾紛。其中49%的受訪者傾向選擇包括仲裁在內的多元糾紛解決方式（ADR），48%受訪者傾向直接選擇國際仲裁。《報告》預測，國際仲裁可能更廣泛適用于能源、基礎建設、科技創新、銀行和金融領域。66%受訪者認為，投資者與國家間的糾紛也將更多適用國際仲裁方式解決。可見，國家仲裁必將成為綜合性國家科學中心建設主要的糾紛解決機制。

1. 打造“深圳+香港”國際仲裁中心

香港和深圳是大灣區內仲裁法律服務業高度發達的城市，兩地有基礎有條件發展成為粵港澳大灣區的仲裁法律服務中心。深圳國際仲裁院、前海法院、最高人民法院第一國際商事法庭合力可提供“一站式”國際商事糾紛多元化解決機制。根據2019年中國政法大學、《法制日報》發布的首份中國公信力評估研究報告，全國十佳仲裁機構排名中深圳仲裁委名列第5，涉外服務十佳仲裁機構排名中深圳位列第3① 。

作為中國的特別行政區，香港實行“一國兩制”，是國際商事糾紛理想的仲裁選擇地。在解決外商投資爭議時，香港以其多元的法律、文化背景和專業知識將為中外雙方提供充分支持，既能為中方提供文化背景類似的爭議解決場所，又能為非中方投資者提供一個中立的法律環境。也要注意到，香港國際仲裁服務市場受內外部環境擠壓，國際競爭力及影響力有所下降。根據2017至2018年度《全球競爭力》報告，香港司法獨立排名下降5個名次，全球排名第13，政府政策透明度排名近10年最差。

綜合性國家科學中心和粵港澳大灣區國際科技創新中心建設，涉及大量的跨境科創合作和市場主體交易，將面對具有國際化程度較高、商事活動復雜性較強、不同國家或地區法律制度多樣等特征的涉外商事糾紛。鑒于此，需要集結大灣區優質法律服務資源，打造專門商事爭端解決機構（平臺），進一步完善以國際仲裁為核心的多元商事爭端解決機制，服務國家開放大戰略。

建議港深兩地的仲裁法律服務根據各自的城市功能，明確今后發展的定位及方向，避免同質化競爭，防止零和博弈，共同打造國際仲裁服務中心。香港仲裁法律服務發展應定位為面向世界的國際化爭端解決中心，主要針對外國企業、組織和個人在我國境外的經濟商業糾紛以及我國內地企業、組織和個人在“走出去”過程中與外國企業、組織和個人之間發生的經濟商務糾紛。深圳的仲裁法律服務發展應定位為為新時代全面對外開放服務的爭端解決中心，主要針對外國企業、組織和個人在我國境內發生的經濟商業糾紛（“引進來”方面），國內企業、組織和個人之間的商業經濟糾紛。

2. 打造“深圳+香港+第三方國家（或地區）”國際仲裁聯盟

由于我國仲裁制度對國際接軌不足、仲裁員結構國際化程度不高、域外法查明制度有待完善，以及我國與其他國家或地區法律制度差異、經濟社會背景差異等綜合原因，我國司法機關主導的單一商事仲裁中心模式難以獲得西方投資者的信任。

粵港澳大灣區國際仲裁中心建設框架下的國際仲裁機構，無論是香港還是深圳，一家均難以擔當，必須通過雙城深度合作，聯動第三方國家（或地區）仲裁機構，最大限度降低聯盟磋商、協調等交易成本。根據中國與不同國家的仲裁法律服務市場特點，可由深港仲裁機構為主導力量主動與其他國家或地區對接，打造不同線路的“香港+深圳+第三方國家（或地區）”國際仲裁聯盟。

具體而言，支持深圳國際仲裁院與香港國際仲裁中心簽訂合作框架協議，成立執行機構作為兩家仲裁機構的代表機構，對外與第三方國家代表性仲裁機構積極磋商并達成合作協議。在合作聯盟的創設階段，重點發揮香港仲裁機構廣泛國際聯系渠道和熟悉國際通行規則的功能，突出磋商合作的去行政化和民間性質，充分尊重不同國家或地區的法律和文化差異。前期階段，以共商、共建為基本理念，慎防“貪大求全”建立固定機構或創設統一仲裁規則，盡量適用現有（香港或第三方國家）仲裁規則，最大限度溝通協商并爭取香港成為默認仲裁地或把香港仲裁規則納入當地仲裁規則的可選項。一方面夯實香港成為大灣區及“一帶一路”國際仲裁中心地位，另一方面借助仲裁合作聯盟建設推動內地（深圳）仲裁規則與國際對接。

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