某市不動產登記機構詢問:
我單位最近遇到一起登記業務,夫妻倆各自簽訂了一份借款合同,向同一家銀行貸款,但是他們和銀行之間只簽訂了一份抵押合同,分別擔保這兩個債權,現在當事人前來申請抵押權登記。像這種情況我們可以受理嗎?有人認為:一個抵押權只能對應一個主債權,如果對應多個主債權,不就是最高額抵押嗎?是否可以要求申請人作為兩個抵押權分別設定或是作為最高額抵押申請?如果分別設定,就是兩個抵押權,這又牽涉到抵押權的順位問題,如果是按順位登記,如何來確定這兩個抵押權哪個順位在先?
金紹達:對于是否可以用一個抵押權來擔保多個債權,《不動產登記暫行條例》和《不動產登記暫行條例實施細則》并沒有具體規定。但是,《擔保法》第33條規定:“本法所稱抵押,是指債務人或者第三人不轉移對本法第34條所列財產的占有,將該財產作為債權的擔保”,《物權法》也在第179條中做了與此相一致的規定。可見,法律并沒有規定一個抵押權只能對應一個主債權,常見的最高額抵押也是抵押,最高額抵押就是用一個抵押權擔保多個債權。因此,符合《擔保法》第33條規定的,就可以設定抵押,并不因擔保的是一個債權還是多個債權而受到影響,所以《不動產登記暫行條例》無須就此再作規定。
我國臺灣地區著名學者謝在全在其《民法物權論》中認為:“同一債權人對同一債務人有數債權時,固得設定一抵押權為擔保,對數債務人有數債權者亦同”(第570頁),即是對同一個債權人來說,無論是否對同一個債務人,都可以設定一個抵押權來為幾個債權擔保。
在本例中,向同一家銀行貸款就是同一個債權人,而夫妻是不同的民事主體,兩人各簽了一份主債權合同就是兩個主債權,這是同一個債權人對不同債務人有兩個債權。所以,只要擔保的這兩個債權的數額合計不超過抵押物的價值,就可以設定--個抵押權為之擔保,而沒有理由要求申請人作為兩個抵押權分別設定。
最高額抵押和一般抵押的最大區別就是最高額抵押所擔保的債權是不特定(不能具體肯定)的,一般是為將來將要連續發生的債權進行擔保。而一般抵押權所擔保的債權是特定的。本例中當事人設定抵押是明確地只為這兩個債權進行擔保,所以不是最高額抵押。
順位是不動產物權在不動產登記簿上依設立的時間先后所排列的順序中所占據的位置。本例中當事人只設定一個抵押權,所以不存在順位問題。